陈禹衡：盗挖黑土地行为的法益整合与刑法规制

摘  要

盗挖黑土地行为严重破坏农业生产，但是因为黑土地保护法益的定义不清以及罪名选择上存在争议，所以现有的刑法规制措施适用效果欠佳。因为黑土地自身生态脆弱且难以恢复，并和其他生态系统联系紧密，所以需要加强对黑土地生态法益的刑法保护。基于绿色原则的指引，黑土地生态法益是指确保黑土地能够持续生产，在自然系统中保持稳定态势，和人类社会保持协调发展的环境利益，并和秩序法益、财产法益共同构成黑土地的保护法益。针对盗挖黑土地行为，刑法规制的罪名选择应该基于不同保护法益进行类型化区分，保护秩序法益适用非法占用农用地罪，保护财产法益需要在盗窃罪和破坏生产经营罪中想象竞合选择盗窃罪，保护生态法益则适用污染环境罪。

作者：陈禹衡（东南大学法学院）

来源：原文载于《中国不动产法研究》2022年第1辑（总第25辑），本次推送有删减。

黑土地是象征东北农业的图腾，更是我国粮食安全的“红线”。2020年12月，习近平总书记在中央农村工作会议上就指出“要把黑土地保护作为一件大事来抓，把黑土地用好养好”。为了保护黑土地，我国刚刚发布《中华人民共和国黑土地保护法》，旨在保护东北地区的黑土地资源能够可持续发展。黑土地资源因为其具有极高的经济价值从而为不法商贩所觊觎，长春市、五常市等地连续出现了多起盗挖黑土地后售卖的行为。2018年发布的《吉林省黑土地保护条例》第38条就规定禁止盗挖黑土地，对违法者处以没收违法所得、征缴罚款并限期恢复原状的处罚措施，司法实践中也有此类判例。但是对盗挖黑土地行为仅适用地方政府条例显然威慑力不够，只有发挥《刑法》的强制力，才能从根源上真正遏制盗挖黑土地行为。

一、问题缘起：盗挖黑土地行为的刑法规制不足

对盗挖黑土地行为适用刑法规制所面临的困境在于前置的犯罪法益认定模糊以及后置的罪名判断选择困难，囿于黑土地本身的特殊性质，无法将其视为一般的农用地土壤，所以难以准确确定黑土地的保护法益，保护法益的模糊导致刑法罪名选择上的困难，从而无法形成有效的规制路径。

（一）黑土地本身保护法益不明

《吉林省黑土地保护条例》第2条规定黑土地的概念是“本省行政区域内拥有黑色或暗色腐殖质表土层、性状好、肥力高的优质土地，具体包括黑土、黑钙土、草甸土、暗棕壤、棕壤、白浆土、水稻土等土壤类型”，黑土地对于我国的农业安全具有非常重要的意义。但是对于黑土地的刑法保护，目前存在的问题是黑土地生态法益是否为值得特殊保护的特殊法益，以及特殊保护的生态法益内容为何。

（二）盗挖黑土地适用罪名争议

司法实践中对于盗挖黑土地行为判处的罪名较为多样，主要是盗窃罪和非法占用农用地罪。判处盗窃罪是强调保护黑土地的财产法益，判处非法占用农用地罪则是为了维护农用地管理秩序，两者都没有实现对黑土地法益的全方位保护，此外还有破坏生产经营罪以及污染环境罪，选择何种罪名存在争议。

二、绿色原则视角下黑土地保护法益的正本溯源

《民法典》第9条规定绿色原则为“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境”，绿色原则体现了多元价值诉求，能够平衡农村土地流转使用之间的多元价值功，仅保护财产法益和秩序法益已经无法满足司法实践的需要，所以应该论证引入生态法益的必要性。

（一）保护黑土地生态法益必要性

黑土地是一种特殊的农用地资源，基于绿色原则的视角，强调并保护黑土地的生态法益具有现实必要性，绿色原则的核心理念包括节约资源和保护生态环境，而黑土地属于绿色原则的保护范围。

1.黑土地本身生态脆弱且不易恢复

黑土地本身生态结构脆弱，导致其极易受到外力破坏并因为构成特殊而难以恢复。据水利部的统计数据表明，目前东北黑土区水土流失面积为4.47万平方公里，约占总面积的26.3%，如今每年损失的黑土地层厚就将近1厘米。从可持续发展的角度分析，正常的黑土地种植都应该进行科学化改进，遑论盗挖黑土地行为。如若不强调保护黑土地的生态法益，那么黑土地资源必然会趋于枯竭，最终会沦入不可再生的处境。

2.黑土地和其他生态系统联系紧密

基于生态系统内部协调的视角，黑土地因为自身的生态脆弱所以和周边的其他生态系统组成部分联系紧密，各种因素的介入导致黑土地无法脱离整体的生态系统。盗挖黑土地行为，看似是单一针对黑土地资源的盗掘，但是会因为缺失黑土地而在整体自然生态系统内产生连锁反应。

3.契合积极刑法观遵循的价值理念

当下刑事立法迈入活性化时代，基于积极刑法观理念，在黑土地保护中引入生态法益，是对潜在的其他非法利用黑土地行为的预防，更是对盗挖黑土地行为的回应。《刑法修正案（十一）》在污染环境罪中增设了“致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏”的损害后果，这里的“基本功能丧失”以及“永久性破坏”对应了农用地的生态价值。

（二）基于绿色原则塑造生态法益

在绿色原则的视角下，保护农用地的生态法益具有现实紧迫性和实际可行性，刑法上的生态法益内涵，摆脱了经济正义理论在生态法律规范层面的权利义务再分配，而是基于生态理性的价值指向，强调由刑法所保护的生态利益，这种类型化的法益本身就是围绕着现代社会风险泛化的现实展开，并基于生态中心主义和人类中心主义的耦合，将人类权益拆解回归到自然环境中。黑土地作为农用地的一种特殊类型，其所承载的价值内涵已经从传统的经济价值转换为更为广阔的生态价值，而黑土地的生态价值并不能孤立地存在于《刑法》的规范文本中。相反，在《民法典》以及环境保护法规、土地管理法规中都存在其踪迹，如《土地管理法》第17条就规定“保护和改善生态环境，保障土地的可持续利用”，体现了法秩序统一原理下，各个部门法之间就保护黑土地实现法律规范的协调一致。黑土地属于农用地中的特殊类型，其具体内涵是是确保黑土地能够持续生产，在自然系统中保持稳定态势，并且能够和人类社会保持协调发展的环境利益。

（三）不同类型保护法益演进分析

传统视角下对盗挖黑土地行为的刑法规制主要采用盗窃罪和非法占用农用地罪，而这两者对应的保护法益分别是财产法益和秩序法益，忽视了对黑土地生态法益的保护。当前对于黑土地的法律保护过于碎片化，基于绿色原则强调保护黑土地的生态法益，并不等于忽视黑土地的其他类型保护法益。

首先，刑法上保护黑土地的秩序法益是从农用地管理秩序入手，将黑土地视为农用地的一种而将其置于农用地管理秩序中进行监管。农用地管理秩序法益要求黑土地遵循《土地管理法》等法律规范的规定。鉴于长期以来我国对农用地采用的监管模式，导致土地性质的改变长期依赖政府的指令性计划，黑土地的保护法益会因为我国土地性质的频繁变更而变动。

其次，在司法实践中，因为黑土地具有丰富的土壤肥力，不法商贩盗挖黑土地后进行售卖构成盗窃罪。三权分置改革后农用地财产属性增强，但是如果一味地强调财产法益，那么反而会忽视黑土地的生态法益功能。财产法益只是黑土地生态价值在市场经济中的直接体现，仅强调财产法益而忽视生态法益无疑是舍本逐末之举，生态价值才是其财产法益的直接来源。

最后，基于绿色原则的指引，盗挖黑土地行为可能侵犯的核心法益是生态法益，生态法益是黑土地、的核心价值根源，土地管理秩序法益和财产法益都是围绕着其生态法益进行展开。基于绿色原则来强调生态法益，本身就是在黑土地刑法保护上将生态法益和人类法益相融合，坚持人与自然和谐相处。绿色原则对塑造生态法益的贡献：其一是确定了黑土地生态法益的价值取向，以保护黑土地的生态价值和可持续生产价值为诉求。其二是厘清了黑土地生态法益的体系定位，借助绿色原则来追溯传统的秩序法益以及财产法益的价值来源。其三是确定黑土地生态法益的保护范围，黑土地不仅需要被保护也要应用于生产，发挥黑土地的资源属性符合绿色原则中的节约资源理念。

总之，盗挖黑土地行为所造成的法益损害后果，在绿色原则的加持下，已经由传统的秩序法益，延伸至财产法益和生态法益。秩序法益和财产法益都是由生态法益对应的生态价值衍生而来，生态法益的价值内涵促使黑土地在市场中具有经济价值，而生态法益在自然环境中扮演的重要角色则关系着秩序法益的稳定。

三、保护法益视角下盗挖黑土地的规制罪名选择

基于不同的保护法益，刑法规制重心也各有不同，判处的刑法罪名各不相同，甚至产生罪名选择的想象竞合。在秉持绿色原则的基础上，应该对盗挖黑土地行为的实行行为和保护法益进行实质解释，并基于保护法益进行类型化区分，采用契合实际的刑法规制路径。

（一）基于秩序法益的罪名辨析

我国农用地管理秩序是基于已有的农用地法律规范展开构建，黑土地也要遵循管理秩序。通说认为非法占用农用地罪对应的保护法益是土地管理秩序，但是因为黑土地蕴藏生态价值和经济价值，所以其在监管强度上要高于一般的农用地管理秩序，黑土地因为绿色原则的加持需要增加生态因素，更要强调其可持续发展。

第一，非法占用农用地罪要求违反土地管理法规。参照《土地管理法》第37条的规定“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等”，所以土地管理秩序中包含了对擅自取土行为的遏制。在地方法规上，《吉林省黑土地保护条例》第30条规定“建设项目占用黑土地的，应当按照标准和技术规范进行表土剥离”，第38条规定“禁止盗挖黑土”。盗挖黑土地行为要求违反前置的土地管理法规，就是对黑土地管理秩序的直接违反。

第二，有学者认为构成非法占用农用地罪要求以非法占用为前提，非法占用是指未经审批、登记、核发证书、确认土地使用权等法律规定的程序，或者使用欺诈等不正当手段取得使用权，如若通过土地管理部门的审批，那么就不构成非法占用农用地罪。本文认为这并不成立，因为对占用的实质解释不能仅关注“占”，还要考虑“用”，对于占用中“用”的解读，应该解释为按照规定进行合理利用，如果有的农民通过合法手段获取承包地之后，将其长期抛荒，并将黑土地进行土壤剥离后出售，看似是正常的“占用”，但是实际上属于正常“占”而非法“用”，也构成了非法占用行为。

总之，出于对黑土地管理秩序法益的保护，即便是合法地占有了黑土地，但是后续对黑土地的不合理使用也构成本罪。非法占用农用地罪中对农用地的判断要考虑其自然属性与社会属性，即便黑土地资源已经通过合法方式获取，也要遵照管理秩序进行规范使用。

（二）基于财产法益的罪名辨析

伴随农用地“三权分置”改革的进一步展开，农用地的财产属性被进一步挖掘。对于盗挖农用土行为，司法实践中一般判处盗窃罪，但是相较于一般的农用土，黑土地显然因为生态价值的加成而更具有经济价值。侵犯黑土地的财产法益在构成盗窃罪之外，也符合破坏生产经营罪的犯罪构成。破坏生产经营罪中规定“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为”。当行为人出于牟利的个人目的，使用了和“毁坏机器设备、残害耕畜”同等强度的盗挖黑土地行为，最终导致正常的农业生产被破坏，则符合破坏生产经营罪的规定。这里可以将黑土地视为和机器设备、耕畜一样的农业生产资源，盗挖黑土地的行为和“毁坏机器设备、残害耕畜”的强度类似，所以扩大解释为“其他方法”。

基于同一侵害法益，盗窃罪和破坏生产经营罪在罪名选择上产生想象竞合。盗挖黑土的行为不仅是将黑土地中的黑土从原有的自然环境中剥离，同时也是对黑土地作为生产资料的破坏，盗挖黑土地所造成的损害后果可以分为两个方面，其一是黑土地被提取出之后用于牟利，其二是黑土地提取出之后对原有的农用地所造成的损害。两者造成的法益损害后果都是破坏黑土地原本的财产属性，构成想象竞合，但是盗窃罪的法定刑更重，很多盗挖行为所造成的黑土地财产法益损失较大，选择盗窃罪更为合适。

（三）基于生态法益的罪名辨析

《刑法修正案（十一）》在损害后果上创造性地增加了对农用地的专门保护，将“致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的”作为损害后果进行考虑，体现了污染环境罪的生态法益范围进一步扩张，并符合绿色原则。选择适用污染环境罪：第一是因为绿色原则强调保护生态环境，适用污染环境罪能够将生态法益进行量化后涵括在内。第二是因为污染环境罪则要求“违反国家规定”作为犯罪前置构成要件，绿色原则就是国家规定，盗挖黑土地的犯罪行为违反了国家规定。

1.盗挖黑土地的损害法益计算

其一，对生产持续性的生态法益损失计算需要考虑黑土地的生产效率，直接对应污染环境罪中新增的“农田基本功能”和“永久性破坏”，黑土地生产持续性的损失计量，不能仅局限于一时的黑土地损失计算，同时也要考虑永久性破坏损失，将黑土地肥力持续下降和生产损失结合起来计算生态法益损失总和。

其二，生态稳定性的损失计算包括黑土地中有机物、黑土地中地表植被和黑土地地表依附动物的损失。此处生态稳定性的损失计算应该从生态系统的全局性进行思考，计算黑土地生态系统中各组成部分对生态系统稳定的贡献程度，对应盗挖黑土地行为对黑土地生态部分的侵扰，计算出修复生态系统损失并恢复其原本状态的修复投入。

其三，是黑土地的人本协调性损失，这里的损失计算需要和人类社会所受影响相关联，盗挖黑土地容易导致黑土地所处的自然环境遭受整体破坏，并因此将损失范围扩张到地下水位下降、土壤荒漠化等一系列后果。

2.破坏生态法益的实行行为辨析

判断盗挖黑土地的行为是否符合污染环境罪的行为构成需要结合保护生态法益的初衷进行实质解释。处置行为是污染环境罪的兜底行为，其具有处理、安置、惩治、发落的意思，人类所有与有害物质发生关联的行为都可以视为处理，进而视为处置，盗挖行为可以实质解释为处置行为，理由如下：

其一，盗挖行为本身实际上造成的后果可以分为两部分，一部分是黑土地中肥沃土壤被剥离，而另一部分是土地母质被暴露在自然环境中，由于失去了地表黑土的养护，暴露出的土地母质实际上极易氧化成沙砾土壤，造成原有的地表沙化，在此过程中吸收了空气中的杂质，更容易导致土壤质量的下降。因此，将盗挖行为解释为处置，实际上是另一种模式的“由内向外的供给型行为”，让土地母质暴露在自然环境中导致其他有害物质直接进入土地中。

其二，从保护法益层面进行解释，盗挖黑土地行为和处置其他有害物质对生态法益构成了同等强度的侵害，两者在行为模式上具有同质性。参考《德国刑法典》中第324条a对污染土地的规定，将行为类型规定为“违反行政法上的义务，向土地之中处置特定物质，危害环境要素或污染广泛”。盗挖黑土地行为实际上就属于在土地之中处置特定物质。

四、结语

长久以来，黑土地已经成为东北地区的精神图腾，黑土地被盗挖引发了社会公众的广泛关心。对于黑土地的保护，需要意识到其不同于一般的农用地，在生产效率上数倍于一般农用地，因此在法律保护的路径中强调绿色原则并强化保护生态法益。针对黑土地的多重保护法益，刑法罪名的选择各有不同，要避免保护法益的遗漏，并针对不同类型的保护法益适用合适的刑法罪名，实现全方位保护。