【探讨】拆迁、征收和城市更新中的不动产物权问题

操作模式。1991年发布实施的《城市房屋拆迁管理条例》确立了拆迁许可制度，在城市规划区内国有土地上因城市建设需要拆迁的，由政府发给拆迁人房屋拆迁许可证，拆迁人与被拆迁人就补偿和安置事项进行协商，被拆迁人作为房屋及其附属物的所有人、管理人或使用人，“必须服从城市建设需要，在规定的搬迁期限内完成搬迁”。如果双方达不成协议，则由房屋拆迁主管部门裁决。对裁决不服的，被拆迁人虽可以向人民法院起诉，但如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁执行。裁决期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，政府可以作出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，政府可以责成有关部门强制拆迁。

该模式下，政府和拆迁人是行政许可关系，拆迁人和被拆迁人是非平等的民事关系，而政府与被拆迁人是行政裁决、行政强制和行政处罚关系，被拆迁人的司法救济权相对虚置。

2001年，该条例进行了重新制定和发布，其中重要一点是规定了拆迁人申领房屋拆迁许可证须提交“建设项目批准文件”“建设用地规划许可证”“国有土地使用权批准文件”等，即政府在拆迁前已经将待拆迁地块的土地使用权人许可给拆迁人。

当事人的物权基础。《物权法》出台前，拆迁模式下政府的物权基础是《宪法》第10条关于城市的土地属于国家所有的规定，政府作为代表国家行使所有权人可以行使对土地的处分权；而被拆迁人的物权同样是《宪法》第13条关于国家保护公民的合法房屋的所有权，1986年《民法通则》第75条也有类似规定。

物权变动中的问题。在拆迁模式下，被拆迁人向拆迁人转让其房屋所有权和土地使用权，政府则许可乃至强制协助拆迁人受让该权利，被拆迁人取得相应货币补偿或者安置房的物权。然而，在此过程中房屋所有权及其土地使用权何时灭失，拆迁人何时取得新的土地使用权，1991年的拆迁条例并无规定。2001年该条例重新规定了拆迁人在取得拆迁许可证之前即已取得拆迁的地块的土地使用权，然而此时地块上的旧物权尚未灭失，同一客体上新旧物权在同一时期叠加存在矛盾。

法律基础的变化。2004年《宪法》修正案中规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”，2007年《物权法》又明确了“不动产物权登记生效主义”“拆除房屋为物权消灭情形”“建设用地使用权”“建筑物区分所有权”等基本制度。在上位法律发生重大变化的情况下，《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年发布施行，代替了此前的《城市房屋拆迁管理条例》在旧城改造中消灭旧物权的作用。

操作模式。征收模式废除了拆迁许可证制度，剔除了拆迁人在不动产物权变动中的角色，由政府行使行政权力作出征收决定，取得被征收人的不动产物权。征收的前提是基于公共利益需要，征收后的土地须用于新的建设。若政府无法与被征收人达成一致，则可以行使行政权力作出行政补偿决定，被征收人对补偿决定不服的，可以申请行政和司法救济，不申请救济也又不搬迁的，政府才能依法向法院强制执行，司法权的作用得到加强。

物权变动。征收模式下，政府通过征收取得被征收人的房屋所有权，同时收回对应的土地使用权，被征收人通过补偿和安置取得新物权。当征收地块重新划拨或出让时，建设单位才参与其中，取得新物权，又通过建设行为再产生新物权。

拆迁、征收模式下旧城改造中的问题。拆迁模式下，政府相对处于“裁判员”地位，主要由建设单位与被拆迁人博弈，弱化了对被拆迁人的物权保护；征收模式加强了对被征收人的物权保护，同时也使得地方政府征收时需要投入大量人力和财政成本。此外，“公共利益”前提使得政府的征收权力行使受到严格限制。

广东城市更新中的物权变动。2009年广东省获得原国土资源部审批，开始试点旧城镇、旧厂房和旧村庄改造，以解决高强度开发地区的土地二次利用问题。在该政策下，允许不动产权益人主动向政府申请对其不动产改造，政府按照法定标准审批后，不动产权益人自行或者通过合作，将改造地块的物权利益进行集中后，由政府批准的实施主体按照法定规划进行改造，改造后的利益由原不动产权益人、合作开发企业和政府分享。这一过程中，实施主体通过平等协商，取得改造不动产的权益或者原业主委托，在政府批准后拆除房屋，消灭旧物权，再通过协议方式取得改造地块的土地使用权，重建产生新物权后，按照协议由原业主取得部分新建不动产物权，政府取得道路、公共配套设施的物权。政策的核心在于政府可以通过协议方式将改造地块的土地使用权出让给实施主体，使得开发企业可以从始至终参与改造全过程。同时，这种改造方式使得不动产权益人主张物权的司法救济从征收模式下仅限行政诉讼拓展为民事、行政并行。

广东城市更新须解决的物权问题。

因此，笔者以为，城镇老旧小区改造可以采取政府征收后出让建设的“自上而下”方式，也可以采取企业取得全部不动产权益后经政府批准“自下而上”的方式。前者有着明确的法律依据，而后者尚处在政策试点阶段。为了减轻地方政府负担，发挥市场主体的作用，可以考虑在充分总结后者经验和法理的基础上，通过立法对改造中的物权基础、物权集中、权利变换、权利分配、土地使用权出让合同更改等问题进行规范，以保证在采取该种方式进行老旧小区改造时有法可依，能够保值和平衡各方利益。