协商设定的保证金能否退还？ | 以案说法

基本案情

分歧

对于举牌保证金是否应判决予以返还或部分返还，存在不同观点。

第一种意见认为，举牌保证金不在《国务院部门涉企保证金目录清单》中，缺乏依据，与竞买保证金存在重复，且数额过高，区人民政府有加重企业负担之嫌，应判决返还。

第二种意见认为，举牌保证金系协议双方自愿协商一致进行的约定，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。在能源公司违约的情况下，区人民政府有权不予返还。

评析

笔者同意第二种观点。理由如下：

由于案涉项目标的较大，协议约定举牌保证金的目的，一方面，旨在对能源公司产生一定的经济压力，促使其届时积极参与土地使用权竞拍，以免导致项目无法开展；另一方面，一旦发生违约，通过没收保证金可弥补守约方的损失。即：举牌保证金具有担保协议履行的功能，侧重于对协议履行过程的督促，本质上属于一种履约保证金。这种担保方式是当事人根据协议的具体需要、基于契约自由原则作出的约定，不属于民法典中规定的典型担保，有其特有的功能。

首先，举牌保证金与定金不同，没有定金的双向制约作用，如收受方不履行合同，不适用“双倍返还”规则。且定金数额是以合同标的为参照，不得超过主合同标的额的20%，而非以收受方的损失额为参照。其次，举牌保证金与违约金在侧重于弥补守约方损失方面，较为相近。只是违约金是在违约行为发生后支付，守约方一般通过事后追偿程序取得，故违约金的事先担保功能并不突出，而举牌保证金的收受方可以直接就该保证金获得补偿，实现程序较为简捷及时，可节省维权成本，也避免了在违约方偿还能力不足时无法获得救济。

举牌保证金条款是否合法

保证金分为法定和约定两种类型。《国务院部门涉企保证金目录清单》规定的如“投标保证金”“工程质量保证金”等法定类型保证金有具体的名目和标准，主要是针对行政机关单方面给企业设立保证金的情况进行规范。由于行政协议并非单方行政行为，而是具有行政性与合意性双重属性，除遵循合法性原则外，还应尊重当事人的意思自治，不能排除当事人在法定内容之外自行约定。案涉举牌保证金条款是双方自愿达成的合意，且不违反法律、行政法规的强制性规定，也未损害国家、集体或第三人利益，其效力应予认可。且从必要性角度看，对于案涉重大化工项目，政府进行了一定的前期投入，约定举牌保证金可以对企业形成一种约束，符合协议履行的实际需要，并非利用政府的优势地位给企业增加不合理的负担。能源公司主张举牌保证金系区政府增设行政许可的前置条件，理由显然不能成立。能源公司未能举牌构成违约，区人民政府有权不予返还举牌保证金。

本案另涉及一笔6500万元的土地竞买保证金。该笔保证金系省自然资源网上交易中心根据《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》规定，按土地出让最低价的20%收取。其作用是确保竞买人在参与土地竞买过程中遵守诚信原则，有竞买能力并在竞买成功后按规定签订土地出让合同、履行相关义务。对于未中标的，保证金予以退还；如竞买人有违规行为或在中标后无故放弃的，不予退还。本案中，能源公司未缴足6500万元土地竞买保证金，未能举牌，其已缴纳的3500万元已由网上交易中心全额退还。所以，这笔保证金的担保事项不同，并不能起到对能源公司履行案涉化工项目协议的制约作用，与举牌保证金不属于重复收取。

举牌保证金数额是否过高

来源：《中国自然资源报》

作者：张榆

文字编辑：刘超

新媒体编辑：曲冰洁

原文始发于微信公众号（i自然全媒体）：协商设定的保证金能否退还？ | 以案说法