土地经营权的权能及其实现形式（上）
——兼及借鉴台湾农地管理经验
文/林依标 福建省国土资源厅副厅长
根据中央文件《中共中央办公厅国务院办公厅关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》里抓紧“两个探索”的要求，在推动土地经营权以转让、出租、抵押、担保等形式开展流转的同时，要着重探索土地经营权有哪些权能。土地经营权的权能决定了土地流转价格，权能的性质决定了流转形式。
因此我们认为，当前探索土地经营权流转主要有两个方面问题：一是权能、价格和承包权稳定三者关系问题，二是在农民承包地资产资本化的过程中，金融部门如何介入以及投资风险防范问题。本文结合各地普遍实践和具体做法，就以上问题进行探讨，期待能起到抛砖引玉的作用。
一、对“三权分置”的基本剖析
承包地实施“三权分置”，坚持集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，这是一项重大制度创新。当年土地承包经营权实现了所有权与使用权的“二权分离”，解决了集体农地产权虚置的问题，使土地成为农民资产；现阶段创设“土地经营权”，实现所有权、承包权和经营权的“三权分离”，特别是“土地承包经营权”分离为农户承包权与土地经营权，可以使土地从资产转变为资本，可以加快承包地的流转，优化配置土地资源，发展农业适度规模经营，更可以为规模经营提供所需经营资金，使农民沉睡的资产变成可增值的资本。
从权利关系上看，集体所有权是最基础的权利，所有权与土地承包经营权（农户承包权和土地经营权）的关系是“母权”与“子权”、“基础权利”与“派生权利”的关系。按照中央深改小组有关会议精神，农村土地制度改革要坚持“土地公有制性质不改变”的底线，因此，坚持集体所有权是推进三权分置和经营权流转的基础。
农户承包权和土地经营权是原有的土地承包经营权发展到现阶段的新形态，二者的权利关系，也是“基础权利”与“延伸权利”的关系，是“打断骨头还连着筋”的关系：农户承包权是农民行使集体成员土地所有者权益的具体形式和有效载体，农户承包权不因农民户口的改变而改变，不因农民居住地的迁移而改变，不可以移转。
通过稳定农户承包权，给农民吃了“定心丸”，确保农村和社会的稳定。在此基础上，将土地承包经营权中的具有交易、使用价值的经营权能剥离出来，使之成为独立的权利，并赋予可以流转的功能，从而取得两种效果：一是保证农民利益不受损，让农民没有失地之忧，二是推进农地流转，引导土地资源适度集聚，提升农业规模化经营水平，只有这样，农业繁荣农民增收才有可能。
二、土地经营权的权能
三权分置的核心是放活土地经营权，前提是坚持农民集体所有权和稳定农户承包权，放活土地经营权的重点是经营权权能的界定和量化，从而使其在流转中有限制的转让和抵押、担保、处置成为可能。
1权能性质——物权
界定土地经营权权能，首先是确定土地经营权的权利性质。由于土地经营权是中央近两年提出的新政策，属于顶层设计成果，虽然法律还未相应修改，但从中央文件表述来看，土地经营权应当属于物权的性质，而不是债权；否则，转让、抵押、担保以及处置就不能成立。
《物权法》已经明确土地承包经营权属于物权。土地承包经营权按不同的权能进行分离，其中占有权能转化为农户承包权，而使用、交易和处置的权能转化为土地经营权，这两项权利基于物权产生，因此也应当是物权。具体说，农户承包权继续为农户保有，它主要表征农户对集体土地的所有者权益，但原土地承包经营权中实质性地直接支配土地的使用、耕作、收益、交易和处置等权能却打包转化为“土地经营权”，由农户向外让渡，让渡的形式包括出租、转包、抵押等，通过让渡，使得农民的承包土地资本化了，既增加了农民财产性收入渠道，又放活了土地规模经营。土地经营权承载了原物权中的实质性对土地的支配功能，因此也是物权。
2权能形态与类别
权能的量化是放活土地经营权的具体表现。根据中办发[2014]61号文件规定：（一）土地经营权的流转要确保农地农用，不得改变土地用途；（二）鼓励承包农户采取转包、出租、互换、有限制转让及入股等方式流转，稳步推进抵押和担保试点；（三）流转与否由承包农户自主决定，流转收益归承包农户所有，同等条件下，本集体成员享有土地流转优先权。
根据上述文件精神，可以勾勒出土地经营权的基本权能形态，即“农地农用，经营自主，多样流转，可抵押可担保可处置”，其中“农地农用，经营自主”是土地经营权的使用权能，“多样流转”“可抵押可担保”是担保权能也是处置权能，但该处置权能是受限制的。处置权能的受限，首先表现在用途只能限制在原来的农业用途，其次是使用期限不能超过原有承包权的期限，再次是土地与地上物（种植作物、建筑物、构筑物等）如果设定转让、抵押、担保、出租等，也只能以土地条件为限。
2抵押担保权能意义重大
我们特别注意到，土地经营权的“可抵押可担保”是目前中央政策在推动土地流转上的一个新突破。
土地经营权抵押有三种形态：1.农户将土地经营权剥离出来单独抵押；2.土地经营权人为经营需要，将土地经营权为自己的债务设定抵押；3.土地经营权人为其他人的债务，以自己的土地经营权提供抵押担保。
以上政策领先于现有法律规定。在现有《物权法》《担保法》等法律中，仍有禁止耕地抵押的规定，这反映了立法的滞后性。立法滞后使得承包地不具有融资功能，不能从“资产”转化为“资本”。2015年3月在全国“两会”期间，中央电视台专题制播了《土地流转难在哪儿？》的特别报道，反映了“农村集体土地抵押融资难”的问题。
片中案例黑龙江某农机合作社希望贷款200万元用于租赁农地，但所有银行都拒绝贷款，唯一愿意放贷的小额贷款公司则要先收取年息20%和手续费2%（年息要40万和手续费4万），即借款人实际所借款仅156万元，仅够租种150公顷土地。每公顷土地年收益仅0.1万元共20万元，即贷款不仅不挣钱还要倒贴利息近30万元。现实生活中，农民贷款困难可能尤甚于此。
现在中办发[2014]61号文件提出土地经营权进行试点抵押和担保，这就在政策方向的层面上，解决了耕地等家庭承包地不能抵押的问题，但是在如何抵押、担保和处置等具体操作层面，中央文件只是提出要抓紧探索，没有明确解决方案，这也就给了 我们研究创新的空间。
土地经营权的抵押，不会损害农户承包权的稳定性。这有四个方面的保障：一是中央设定了以“不损害农民权益”作为土地流转的前提之一；二是流转自愿原则，中办发[2014]61号文件确定土地是否流转、价格如何确定、流转形式选择，都由承包农户自主决定，收益归承包农户所有；三是流转期限限定，土地经营权流转期限不得超过承包权的剩余期限，超过的期限无效，且期限届满后土地就回复到承包农户名下，由其重新支配管理经营；四是农户承包经营权恒定属于农民家庭，这是基于农民的集体成员身份决定的，也是党在农村的基本政策，土地经营权人只能享有相应期限内的经营权。因此，放活土地经营权不会损害农户承包权的稳定。
三、抵押价格的设定
作为担保（处置）权能，“可抵押可担保”是放活土地经营权的“供血机制”，具有融资信用功能，非常重要。
要解决这一问题，需要切入其核心，即明确：土地经营权的抵押定价机制如何确立？不同租期的经营权如何定价？处置时如何定价？这些问题要反复地研究。搞清如何抵押、担保和可处置，这是落实“放活土地经营权”政策和进行“两个探索”的关键环节。
以土地经营权作为抵押物设定抵押，或以土地经营权提供其它方式担保时，需要对土地经营权的价值进行评估，从而衡量它能为主债务提供多少量的清偿能力，此项评估即在确定抵押担保的对价。目前，土地经营权是一般农民所能提供的为数极有限的法律允许抵押的不动产之一，但土地经营权的经济价值在商业上不被看好。
《人民日报》2015年1月27日曾报道了四川简阳引入担保公司为农地流转提供保证贷款的做法。报道反映，农户以土地经营权作为抵押物，但由于土地经营权一般被视为低价值物品，且对土地经营权的价值如何评估还存在困难，因此除非有政策强力支持，由政府提供贷款风险补贴，或者引入担保公司向银行提供补充信用保证，否则银行几乎不接受此类抵押贷款申请。
要评估土地经营权的抵押对价，需要考虑许多因素，包括：（1）经营权利因素，如土地用途、土地经营期限、土地区位、经营面积等；（2）价格参照因子，如当地土地租金平均水平、土地平均流转价格等；（3）盈利预期，如土地经营权人的经营能力、地面作物预期收入、地面附着物价值、国家和地方财政补贴等；（4）经营成本，如土地流转成本、人工成本、生产资料成本等。大略上，宜按照土地经营期内的预期收益价值作为定价基准（预期收益价值＝土地经营预期总价值－预期经营总成本），在此基础上，再根据金融理论和政策设计定价模式。
土地经营权抵押担保定价，总的说还是要由市场起决定性作用，农户、土地经营权人、金融机构等各方市场主体共同参与，借助市场这只看不见的手，在一定区间内，形成合理的价格。政府的作用，主要是制定政策、监测市场、合理调控，既防范投机、欺诈等金融风险，也要在金融授信、利率优惠、贷款期限等方面，结合土地经营权定价机制，对农民专业合作社、种粮大户、家庭农场、其他新型经营主体给予扶持，鼓励土地适度规模经营，发展现代农业。
作者简介：林依标，福建农林大学农业经济管理学博士，现任福建省国土资源厅党组书记、副厅长，福建省人大常委会环境与城乡建设工作委员会主任。
规划问道
