摘 要
在我国现行实定法上，古建筑可分为两类形态：列为文物保护范围之古建筑与未被列为文物保护范围之古建筑。前者由《文物保护法》等法律法规调整，而后者在实定法上处于灰色地带。实践中，国家基于公益之需要，对这类未被纳入文物保护范围的古建筑之开发权进行了较为严格的限制，不利于其财产价值的有效实现。依现代财产法原理，由于国家对此类古建筑之开发权的形式限制，可能导致古建筑权利人承受“特别牺牲”，进而构成“准征收”。于此，对受有“特别牺牲”的财产权人进行公平、合理的补偿，以保护此类古建筑权利人的合法权益，实现公益与私益的平衡尤为必要。在补偿方式上，可采“容积率指标”交易方式来弥补此类古建筑权利人受损的开发权。这不仅是发挥市场方式保护此类古建筑之开发权的重要制度创新，而且可节约国家财力，有效平衡其承载的公益与私益，最终达到古建筑的有效保护目标。
作者简介：张先贵，法学博士，上海海事大学法学院教授、博士生导师。
本文原载于《求索》2023年第5期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文；本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除。
从《中华人民共和国文物保护法》（以下简称《文物保护法》）、《历史文化名城名镇名村保护条例》等法律法规的规定来看，古建筑亦即历史建筑，其主要被划分为列为文物保护范围的古建筑与未被列为文物保护范围的古建筑两类形态。就前者而言，在我国的实定法上，现行《文物保护法》《中华人民共和国文物保护法实施条例》等已对其作了较为具体、详细的规定。在实践中，因国家比较重视和较好的财力投入等因素，相对而言，列为文物保护的古建筑亦受到了较好的保障。然而，与之形成鲜明对比的是，对于那些未被列入文物保护范围的古建筑，虽然其同样属于古建筑，并具有一定的历史文化艺术价值，甚至这些价值不亚于那些被列为文物保护范畴的古建筑，但因其不具备文物的法律地位，从而被排斥在《文物保护法》等法律法规的保护范围之外。就此而论，立法上针对古建筑的差异化调整样态所带来的结果是，对于那些未被列为文物保护范围的古建筑，尽管其亦承载着相应的社会公益功能，但却不被我国现行实定法所重视，而步入了立法保护的灰色地带。实践中，这些未被列为文物保护范围的古建筑，一方面因其作为私人的重要财产权，故而国家负有不得对其随意侵犯，并保障其自由行使权利的义务；但另一方面因其承载着浓厚的历史、文化、艺术等重大社会公益之功能，国家又对其采取了较为严格的管制措施来限制权利人的自由处分权，进而助推其所承载的公益目标之有效实现。
从法理来看，相对于一般建筑的权利人可以在法定范围内自由处分其财产权而言，未被列为历史文物保护范围的古建筑的权利人在行使其财产权时，受到国家公权力较为严格的、广泛的限制。尽管此类限制的方式、形态较为广泛、多样，包括对财产的使用、收益和处分等的限制，但从实践来看，最为严厉的，也是引发纠纷最多的，就是国家公权力对这类古建筑之开发权的限制。需要指出的是，从类型化角度而言，古建筑开发权的限制具体体现为平面维度下的用途管制和立体维度下的强度管制两个方面。对于前者，禁止古建筑市场化的出租、买卖、抵押等皆是其典型事例，这从一些地方性法规、地方政府规章甚至具体的行政措施中即可看出；对于后者最为典型的是对古建筑权利人改建加筑这一财产权利的严格限制甚至禁止。随之而来的问题是，法理上国家基于维护和实现公共利益的需要，对私有的未被列为文物的古建筑之开发权采取严格限制措施是否具有法正当性？如果具有正当性的话，那么这一限制举措是否给古建筑财产权人造成了“特别牺牲”而构成“准征收”？如果构成“准征收”话，是否需要对承受“特别牺牲”的古建筑财产权人给予公平、合理的补偿？如果需要补偿的话，如何补偿方为妥当？等等。概言之，对于这些问题的回应，实质上是要求我们需要认真、系统地对待未被列为文物的古建筑之开发权的法治建设。因此，本文拟对上述问题逐一展开法理层面的分析，以期给我国实践中广泛存在的未被列为文物的古建筑之开发权保护提供相应的法律对策。
二、国家公权力对未被列为文物的古建筑之开发权限制的理据
证成国家公权力对未被列为文物的古建筑开发权的限制具有法正当性，是构成本文展开的逻辑前提。实际上，我们只有对这一前提性问题给予准确的法理诠释，方可为实践中国家公权力对古建筑开发权这一特殊财产权之限制的正当性基础扫清理论上的障碍。自法理层面而言，国家公权力对未被列为文物的古建筑之开发权进行限制的理据主要为以下三点。
第一，国家对未被列为文物之古建筑开发权的限制，是此类建筑集财产利益与人格利益于一体的内在要求。毋庸置疑，对于古建筑，无论是否被列为文物保护的范畴，都具有一定的历史、文化、艺术等方面的价值，即这类古建筑或因建筑之工艺、结构、造型、样式以及色彩等而具有特殊的科学研究价值和艺术特色；或因所处位置之特殊，与特定地区文化传统息息相关，而具有独特的地方特色；或因与特定的历史名人或者事件息息有关，而具有一定的时代特色和历史纪念意义。就其所具有的独特的地方特色、时代特色和历史纪念意义而言，无疑使得这类古建筑不仅是一项重要的财产权，而且也是一项承载着特定主体之精神利益和情感利益的特殊物。法理上，因这类情感利益和精神利益属于人格利益的重要组成部分，而使得古建筑这一特殊财产“具有了一定的人格化倾向”，故而有学者将这一特殊物归结为“人格物”的范畴。正是鉴于此，国家为了这类古建筑能够得以长期保存，而采取了有别于一般财产权那样的较为严格的限制措施，以避免其受到不当损害而无法弥补。
第二，国家对未被列为文物的古建筑开发权的限制，是此类建筑集个人利益与公共利益于一体的内在要求。上文已述，这类古建筑因其具有独特的科学研究价值、艺术特色、地方特色、时代特色以及历史文化纪念意义等，而具有“人格物”特征属性。但此类“人格物”较一般“人格物”之最大的不同之处在于，其既承载着个人之人格利益的实现功能和价值，亦承载着社会大众或某一特殊社会群体对其所寄托的特殊情感和精神利益之实现的功能和价值。换言之，此类历史建筑上所承载的特殊人格利益是集个人利益和公共利益于一体的复合型利益结构。因而从这个角度来讲，国家从维护这类古建筑所承载的社会公共利益角度出发，对其权利人行使财产权，尤其是开发权进行较为严格的限制实属正当。
第三，国家对未被列为文物之古建筑开发权的限制，是此类古建筑承担社会义务的体现，契合了现代社会下的财产权社会义务理论。不容置疑，在古典自由主义时期，国家是不允许对公民私有财产权进行限制的，公民可按照自己的意愿自由行使其财产权，故私有财产权“神圣不可侵犯”。政府的存在是为了保障公民的人身和财产的自由，如果国家限制公民的财产权，则不仅构成对公民财产权的侵犯，也与国家设立的目的背道而驰。然而，伴随社会经济的迅速发展，尤其是工业革命的到来，人与人之间的交往密切程度日益提高，纠纷亦不断增加。此外，因公民滥用财产权自由的现象频繁发生以及社会贫富差距的不断扩大，导致社会矛盾不断增加，严重影响了社会的稳定和发展。在此背景下，如果继续恪守古典自由主义时期下的财产权无限制的传统观念，那么社会秩序必将陷入混乱和动荡不安的状态。因此，转变传统财产权自由行使的做法，赋予财产权一定的社会义务，允许政府在一定的条件下对其进行限制，以此来实现社会整体利益或福祉之最大化的目标已成社会各界之基本共识。至此，财产权社会义务理念应运而生。在这一理念指引下，个人的财产权须在法定的范围内方可自由行使，其行使不能损害国家、集体和他人的合法权益，国家只有在基于公共利益之需要的情形下，方可对其进行适度的限制。如此，方可使得公共利益的维护和私人利益之保障二者之间尽可能达到平衡的状态。
当然，在此需要澄清的是，并非一切财产均须承担相应的社会义务，此处所提及的财产权社会义务理念，在笔者看来，其主要针对的是承载着社会公共利益功能之实现的财产。譬如，作为不动产的土地资源，是最典型的应当承担社会义务的财产。此外，对依附于不动产土地上的建筑而言，无论是普通建筑还是历史建筑，均需要承担相应的社会义务。当然，这两类不同的建筑在承担社会义务的程度上存在显著区别。对于前者而言，在现代社会，其建筑的高度、密度以及与相邻建筑的间距等，都需要受到相应的限制，此乃财产权社会义务的具体体现。而对于后者，其不仅要像普通建筑那样，承担相应的社会义务，即在建筑的高度、密度以及间距等方面受到国家公权力的限制，而且也要因其所承载的“人格物”和公共利益等属性，而需要财产权人承担特别的容忍和牺牲之义务。
三、国家公权力对未被列为文物的古建筑开发权限制构成“准征收”
在国家公权力对未被列为文物的古建筑开发权的限制具有法正当性的前提下，接下来需要回答的问题是，国家公权力对这类未被列为文物的古建筑开发权的限制应遵循何种限度，或者说，是否给财产权人造成了“特别牺牲”而构成现代财产法上的“准征收”？
在现代社会里，国家为了城市规划、生态环境和自然资源保护、历史文化古迹保护等多元公益目标的有效实现，在确有必要时可能需要依法对公民财产权进行限制或对财产进行征收。政府对公民财产征收给予补偿已是定论，理论和实务界并无争议，但对公民财产权的限制，却存在两种状态。一是属于财产权社会义务范围内的“适度限制”，财产权人并不因此而受到“特别牺牲”。于此情形下，国家无需对受限财产权人给予补偿。二是超越财产权社会义务范围的“过度限制”，财产权人为此而承受“特别牺牲”，构成了对财产的“准征收”。于此情形下，对承受“特别牺牲”的财产权人给予公平、合理的补偿，无疑是平衡公权与私权、公益与私益的重要补救措施，是契合法价值取向的道理、原则的实质表达，是良法善治的内在要求。法理上，这里所述的“特别牺牲”主要是指私主体的财产权因公权力的限制而出现了权利的减损的负担性效果。这一负担性效果不具有一般性和可期待性，并超过了权利人合理容忍的限度，换言之，这种损益行为具有明显的个案色彩，并非基于法律的指引功能而为一般相对人可以事先所理解和承受。从当下我国的实践来看，不论是在我国现行的立法文本、国家政策还是司法实践中，均存在大量的“准征收”现象。然而令人遗憾的是，由于我国现行的实证法文本并没有就财产权的“准征收”这一重要法律制度作出明确的规定，再加上学理上对此议题研究相对薄弱，致使实践中关涉财产权“准征收”的认定、补偿以及救济等面临诸多的法律困境。考虑到上述背景，目前个别学者对财产权“准征收”的功能和地位持质疑态度。不过，大多数学者还是认可这一制度的价值和意义，并就这一制度的生成逻辑、基本概念、构成要件、在我国实践中的运用等法律问题展开了较为深入的研究。
法理上，所谓财产权“准征收”，其内涵主要是指未经正当的征收程序而使私有财产遭受实质性剥夺、物理性侵占或者不合理的限制时，权利人如何寻求补偿的情形。由此，国家公权力对私有财产权的形式限制构成实质剥夺乃财产权“准征收”之本质内核。从域外经验来看，财产权“准征收”法律制度在德、美等国家的法律体系中占有重要的地位，是财产权法律体系不可缺少的重要组成部分。然而，令人遗憾的是，由于财产权限制理论体系建设的相对滞后，作为其逻辑延伸和纵深拓展的财产权“准征收”并没有获得我国法学界的应有重视，这与实践中不断发生的财产权“准征收”现象呈现出明显的不对称的面貌。这一理论与实践的差距，客观上需要我们重视财产权“准征收”法律制度的系统性建设，以建构其相应的理论体系来回应不断发展的现实诉求。
基于此背景，笔者曾就财产权“准征收”判定这个最为基础性的难题展开了系统性的法理研判，并提出如下判断：“财产权‘准征收’的判定涉及世界观与方法论两大维度。前者是一个多元多维变量所组成的复合性系统；而后者是在综合考量各变量之功能和性质的基础上，践行‘对象基准’→‘结果基准’→‘综合基准’的方法路径。‘对象基准’是判定的逻辑前提，是区别财产权‘一般限制’与‘特别限制’的形式化识别机制；‘结果基准’是判定的内核，是区别财产权‘一般限制’与‘特别限制’的实质化识别机制；‘综合基准’是配套性判定，以弥补‘结果基准’的不足和局限。”最后，进一步指出：“财产权准征收的判定还需要考量平等、比例和信赖利益三项原则；现阶段，在模糊地带宜坚持‘从严’认定模式，并以‘法益衡量论’作为其兜底性判定方法。”当然，尽管目前理论界围绕财产权“准征收”之判定尚无定论，但不可否认的是，“对象”因素、“结果”因素、“社会观念”因素、“国家政策”因素、“公益与私益之衡量”因素等，一直都是其判定时所无法回避的考量对象。
在此，需要补充的是，对“准征收”的判定，还牵涉“准征收”与周边制度的区别，如“准征收”与征收的区别、“过度限制”与“适度限制”的区别等。在我国的法律语境下，财产权“准征收”与征收二者之间的主要区别是：“准征收”乃是国家公权力对私有财产权的形式限制构成了实质剥夺，造成财产权人为此而承受“特别牺牲”，属于“间接剥夺”型征收；而征收则主要指国家公权力对私有财产权的直接剥夺，属于“直接剥夺”型征收。财产权“过度限制”（“准征收”）与“适度限制”（财产权社会义务）二者之间的主要区别是：“适度限制”主要是指国家公权力对私有财产权的限制，尚未造成该财产权的本质性损失，而属于财产权人可以承受的社会义务范围，因而其主要属于国家公权力对财产权正常、合理的限制，不属于现代财产权公益征收调整序列；而“过度限制”则是指国家公权力对私有财产权的限制，造成了该财产权的本质性损失，超出了财产权人可以承受的社会义务范围，因而其溢出了财产权正常、合理的限制范围，构成了国家公权力对财产权的“准征收”，其应被纳入现代财产权公益征收调整序列。
（二）国家公权力对历史古建筑开发权限制构成“准征收”的法理证成
从上述对财产权“准征收”的判定理论来看，在个案语境下，国家基于公共利益之需要，对未被列为文物的历史古建筑开发权的限制，是否构成财产权“准征收”，主要取决于公权力的行使是否影响或制约了财产权之经济价值的正常发挥和有效实现，或者说，是否影响财产权之本来效用而给财产权人造成“特别牺牲”。进言之，只有在因国家公权力的行使给这类古建筑权利人的财产权造成了实质性的剥夺，财产权人为此而承受了“特别牺牲”的情况下，方可以现代财产法上的“准征收”来对其加以定性。这是在个案中判定国家公权力对私有财产权的限制是否构成财产权“准征收”的基本理论逻辑。
遵循上述逻辑，基于社会通常之观念，衡量公益与私益，在笔者看来，国家基于公共利益之需要，对未被列为文物的古建筑开发权的限制，从某种意义上讲，已超出了财产权人理应承受的范围和程度，达到了过度限制的状态，古建筑权利人因此而承受“特别牺牲”，宜被认定为“准征收”。唯有如此，方可较为妥切地平衡各主体之间的权利义务关系。具体而言：一方面，从对象基准来看，国家公权力限制古建筑权利人对这一财产的开发，是否完全符合平等原则值得探讨。一般建筑的所有权人可以在法定范围内自由处分这一财产，包括在法定范围内改建增加其原有高度等开发，而古建筑所有权人的这一权利被公权力所限制，这一形式上的限制与实质上的剥夺并无本质区别。另一方面，从结果基准来看，国家公权力对古建筑权利人开发权的限制，构成对权利人财产权的本质侵害，财产权人因此而承受“特别牺牲”。法理上，财产所有权的核心价值是处分权能，财产处分权往往是财产权价值实现的核心要素。如果一项财产的处分权被国家公权力限制和剥夺的话，那么也就意味着这一财产的所有权价值被稀释。于此情形，财产所有权的形式意义大于实质意义，或者说徒具形式意义的财产所有权已空壳化。古建筑所有权人在法定范围内所实施的改建开发行为，属于行使财产所有权的处分行为，是古建筑这一财产价值实现的重要方式。如果国家公权力对其加以限制，就如同对古建筑所有权本质的侵害。此外，国家为了公共利益的需要，对这类古建筑权利人的开发权的限制，使得少数人为此而承受“特别牺牲”，社会不特定的公众却因此获益，此举使私益超过必要限度地让位于公益。在此背景下，如不将其认定为财产权“准征收”，不对承受“特别牺牲”的财产权人给予公平、合理的补偿，不论于法律效果层面，还是社会观念层面，均非妥当。
四、“准征收”视域下未被列为文物的古建筑开发权保护对策
上文已就国家公权力对未被列为文物的古建筑开发权的限制构成“准征收”，从法理层面进行了释明。那么随之而来的问题是，在对这类古建筑开发权的限制构成“准征收”的情形下，如何对受到特别损失的古建筑权利人进行公平、合理的补偿。对此，笔者拟从理念和进路两个层面出发，对这个问题进行阐述。
（一）对未被列为文物的古建筑开发权限制采“激励性管制”理念
长期以来，受传统“命令—控制”式的行政强制管制模式和路径依赖等因素的影响，无论是我国现行的实定法层面，还是实践中，国家在对未被列为文物的古建筑开发权的管制手段上主要践行的是强制性、无偿性的单一公法管制模式。在这一模式下，管制者与被管制者之间呈现出明显的纵向隶属、支配服从关系。然而，伴随我国市场经济的迅速发展，社会主体利益诉求日益多元化，传统以行政命令和控制为单一的公法管制模式，已难以适应当下的社会发展需要。这一点从当下的诸多管制模式或手段之革新的趋势中可得以验证。实际上，在当下国家强调要实现社会治理体系和治理能力现代化的大背景下，如何在管制者与被管制者之间建立一种协商、对话的沟通交流机制，从而调动被管制者主动、自觉地遵守管制规则，并在此基础之上实现社会管理向社会治理模式的重大转变，已成为引领当下我国社会诸多管制制度改革创新的基本路向。从法理上讲，在社会治理现代化的大背景下，顺应社会情势变迁之需要，转变传统单一的“命令—控制”式的管制模式，积极调动社会主体的广泛参与，践行以协商对话为主要特征的公私合作式的治理模式，其本质上是激励性管制理念的内在诉求和实质表达。换言之，激励性管制理念是通过对被管制者利益诉求的积极回应来实现其管制目标的，这有别于传统的强制性、无偿性和单一性的公法管制模式，顺应了当下“公私主体合作、公私方式合作以及公私协商程序”的趋势和诉求。
就当下我国对未被列为文物的古建筑开发权的管制模式而言，国家单方面强制要求被管制者不得实施改建加高等处分行为，几乎成为管制者不二的选择。然而，颇为遗憾的是，实践中这类古建筑的保护现状令人堪忧，屡屡遭到破坏的情形实属常见。可以说，制度设计的初衷与实践效果之间形成了鲜明的反差。如此情形，亟需我们从制度层面深入地反思，并提出根本性的改革和完善方案。透视问题的实质不难发现，当下针对未被列为文物的古建筑开发权管制的制度设计和规范配置，沿袭了传统的“命令—控制”式的单一公法管制模式，忽视和掩蔽了对被管制者利益诉求的积极回应。在这一背景下，难以调动被管制者自觉、主动地遵守管制规则实属意料之中。就此而言，改革我国现行对未被列为文物的古建筑开发权的管制模式，迫切而又必要。当然，本着理念先行的原则，确立正确的改革理念来指引具体的改革路向尤为重要。对此，顺应当下社会发展的趋势和诉求，引入激励性管制理念，转变现行对未被列为文物的古建筑开发权的单一、强制和无偿的管制模式，积极回应这类古建筑权利人之合法诉求，对被管者所遭受的“特别损失”给予公平、合理之补偿，实现管制者与被管制者之间的相互合作，并在此基础之上激励被管制者自愿遵守国家对其财产的管制，无疑是当下理性的选择，也是回应国家治理体系和治理能力现代化的现实需要。
（二）引入容积率指标交易模式来落实“激励性管制”理念
上文主要从较为宏观的价值层面对未被列为文物的古建筑开发权管制规则的革新所提出抽象性进路。如何在具体的路径层面实现这一激励性管制理念，须着眼于比较法视野，借鉴域外成熟经验，遵循市场在我国资源配置中起决定性作用的要求，当下较为可行的方案是，运用容积率指标交易方式来弥补古建筑权利人受损的开发权。这不仅是充分发挥市场方式保护古建筑开发权的重要制度创新，而且可节约国家财力，有效化解古建筑开发权上所承载的私益与公益之冲突，最终实现古建筑的有效保护目标。
当然，在此需要强调的是，何为古建筑开发权限制下的容积率指标交易，从理论和实践来看，容积率指标交易一般包括容积率指标奖励和容积率指标转移两种类型。从域外经验来看，无论是美国、日本还是我国台湾地区，容积率指标交易已被广泛运用在都市更新、环境保护、古迹保存、开放空间之提供以及公共设施保留地之提供等诸多事例中。可以说，在比较法上，容积率指标交易被运用的事例比比皆是、触手可及。当然，为保障这一交易模式的顺利开展，域外的立法和判例亦都在不同程度上对其展开了较为有效的规制。就当下我国实践而言，容积率指标交易被运用的领域和范围呈现不断扩张的趋势。譬如，政府奖励开发商容积率指标来鼓励其提供城市公共服务设施、公共基础设施、公共开放空间、公共绿地、绿色建筑以及保障性住房等公共任务；国家许可权利人借由容积率指标移转方式来保护历史古迹、历史街区、历史文化风貌区以及生态环境等。
对于古建筑保护领域的容积率指标奖励而言，一般主要针对的是在国家公权力对古建筑开发权限制的情形下，而此种形式上的限制类似于实质上的剥夺，达到了对古建筑开发权征收的效果，从而使得古建筑权利人所享有的开发权遭受“特别牺牲”。此时，由国家奖励古建筑权利人一定额度的开发权用于其他土地上的开发建设或者在其他建筑原有的高度上再开发。而对于古建筑保护领域的容积率指标转移而言，其主要指国家公权力对古建筑开发权的限制，致使其不能在原有的建筑高度上进一步加高，此时国家可允许古建筑权利人将其受到限制的开发权转移给市场上的其他主体，对于市场上的受让人在取得该开发权后，可以在原有的建筑高度基础上进一步实施再开发建设的权利。关于容积率指标转移，需要注意以下两个方面：一是需要对我国现行《城乡规划法》进行修改，确立容积“总量控制+弹性调控”的城市规划模式，改变目前容积率指标单一的行政配置模式，明确其在符合法定的条件下，可以在市场上进行转移，并建立容积率指标转移规划许可制和利害关系人听证制度；二是依比较法经验，受让人能够买入的容积率指标（开发权）应是其接受地块现有容积率指标总额的20%以下，以与该基地之基础设施、公共服务设施的承载力（容受力）相适用，确保不影响当地居民的生命安全和环境品质。
在笔者看来，国家公权力对未被列为文物的古建筑开发权的限制，在构成“准征收”的情形下，古建筑权利人为此而受到“特别牺牲”，此时，实施容积率指标交易模式来保护古建筑权利人受损的开发权，不仅于法价值层面具有正当性，而且于法技术层面具有可行性。一方面，从法价值层面来看，采行容积率指标交易方式来弥补古建筑权利人受损的开发权，是由法的公平和效率价值所决定的。在古建筑权利人之开发权受损的情形下，给予受到损失的开发权之补偿，实乃法律之公平价值的基本要求，当无异议。但在补偿方式层面究竟是交由国家财政负担来解决，还是交由市场方式来解决，颇有争议。综合考量，相较而言，采行容积率指标交易这一市场方式来弥补权利人受损的开发权更具有效率价值。进言之，借由市场机制，将古建筑受限的开发权转移给其他市场主体，不仅是充分利用市场机制保护其受损的财产权，而且也能减轻国家的财政负担。相反，若完全交由国家财政来负担这一损失，不仅因国家财力有限而不现实，而且亦没必要，这会严重影响国家对古建筑保护的成效。另一方面，从法的技术层面来看，践行容积率指标交易方式来弥补古建筑权利人受损的开发权，可借助PPP等模式，由国家与第三方市场主体之间通过契约方式，约定由第三方市场主体来实施古建筑保护这一公共任务。在第三方市场主体完成这一公共任务后，可获得一定额度的容积率指标奖励。当然，在第三方市场主体获得容积率指标奖励后，可以将其所获得容积率指标再通过市场交易方式转移给其他主体。这不仅体现了充分利用市场机制实现资源优化配置的要求，而且也是现代给付行政背景下，借助于市场主体来完成公共任务的实质体现和机制创新。
古建筑是一项特殊的财产，其不仅承载着权利人私益实现的功能，亦承载着社会、历史以及文化艺术价值等公益的实现功能。如何实现公益与私益二者间的平衡，是古建筑保护法律制度设计的难点和焦点。不论是被纳入文物保护范围的古建筑，还是未被纳入文物保护范围的古建筑，二者均承载着一定公共利益实现功能。我国现行实定法在古建筑规制上的二元化模式，致使那些没有被纳入文物保护范围的古建筑难以获得应有的保护。实践中，国家基于公益之需要，往往对这类古建筑的开发权进行了严格的限制，严重影响和制约了其财产价值的有效实现。依现代财产法原理，国家对这类古建筑开发权所进行的形式上限制，往往达至实质上的剥夺程度，古建筑权利人为此而承受了“特别牺牲”，构成了财产权“准征收”。于此，对受有“特别牺牲”的财产权人进行公平、合理之补偿，以保护此类古建筑权利人的合法权益，进而实现公私益的平衡尤为必要。在补偿方式上，可采“容积率指标”交易方式来弥补此类古建筑权利人受损的开发权。这不仅是发挥市场方式保护此类古建筑开发权的重要制度创新，而且可节约国家财力，有效平衡古建筑承载的公益与私益，最终实现古建筑的有效保护目标。
原文始发于微信公众号（土地学人）：张先贵：未被列为文物的古建筑开发权之限制与保护——基于“准征收”视角的展开
规划问道
