法律实现机制视角的农地三权分置权利结构

设计农地三权分置的法律实现机制，必须着眼于农地制度的演进趋势，立足于提升制度的自我实施能力，遵循顺应社会发展需要原则、资源配置效率最大化原则、便利权利行使及救济原则。因此，具体的权利构造应以财产化为着眼点，丰富通过市场体现和实现权利价值的方式和途径。

作为社会主义生产资料公有制的核心制度安排，集体所有权将集体财产的使用价值和交换价值的实现方式锁定于为他人设定用益物权。现行法及中央政策将农户承包权定位为权利人对承包土地依法享有占有、使用、收益的权利，稳定承包权，就是要保障权利人对农地的使用和收益，而不在于实现农地的流转与融资功能。为达此政策目标，承包权的转让、抵押必然会受到法律严格的限制，承包权的这些特征与土地承包经营权完全符合，① 农户承包权对应的是《农村土地承包法》和《物权法》规定的土地承包经营权。② 土地承包经营权，包括派生出经营权的土地承包经营权在政策上统称为农户承包权。实践中，为了与未设立经营权的土地承包经营权加以区分，农户承包权往往特指派生出经营权的土地承包经营权。法律意义上，“稳定承包权”的宗旨是确认并强化农户已取得的土地承包经营权的物权属性。“放活经营权”意味着该权利是完全的财产权利，不但应具备基本的用益属性，亦应具备可转让性、可抵押性。囿于物权法定原则的限制，土地经营权并非法定的用益物权类型，有待融入我国既有的物权体系。

１．用益物权生成于母权的行使

用益物权的生成逻辑在于所有权的行使，而不是所有权权能的分离。大陆法系物权法中，用益物权派生并依附于所有权，其产生方式一般为所有权人基于法律行为为他人设定。所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总合，而是一个整体的权利，故不能在内容上加以分割。在所有物上设定用益物权，并非让与所有权的一部分，或将所有权的部分权能分离出去，所有权还是原来的所有权，依然具有完全的权能。由所有权派生或分置生成的用益物权是一个新的、独立的物权，具有属于其本身的使用、收益等权能。设定用益物权作为所有权行使的方式，与所有权的本体无关。用益物权尽管派生于所有权，但为实现其目的及功能，它们的法律效力必须在一定范围内抑制着所有权的效力。否则，用益物权就会形同虚设。① 作为相互独立的权利，所有权和用益物权均具有属于其自身的权能，当然可能发生权能上的重叠。立基于权利行使的视角，所有权人为他人设定用益物权后，受其设定他物权意思表示的拘束，用益物权人对所有权标的的使用价值的支配优先于所有权人，用益物权对所有权的行使形成一定限制。所有权对用益物权的行使亦划定界限，如用益物权具有存续期间、用益物权人不得损害所有权人利益，两者在一定程度上形成制衡关系。

依据权利行使的逻辑，用益物权人可以对其享有的权利以设定次级用益物权等权利负担的方式加以处分，取得独立权利地位的次级用益物权人对该权利的支配权可以视为“物权”。② 依据《物权法》第１１７条，用益物权的权能包括占有、使用和收益，未包括处分。《物权法》之所以没有将处分权能包含于用益物权具体权能之中，原因在于用益物权没有对用益物权客体物的处分权能，③ 其所要排除的处分权能仅仅为针对客体物的处分。尽管用益物权人不能对客体物加以处分，但是，用益物权人可以处分用益物权自身，④ 《物权法》第１４３条规定的建设用地使用权的转让、抵押等处分行为针对的是该权利本身，而并非针对客体物（国有土地）。⑤ 因此，用益物权人可以在自己的权利之上设立次级用益物权应无疑义。比较法上，用益物权人在其权利之上设定次级用益物权亦不乏先例，德国联邦最高法院就以判例的方式承认所有权人也可以为自己设定地上权，地上权人亦可以设定下级地上权，即在地上权上设定次级地上权。⑥ “用益物权—次级用益物权”的权利架构构成用益物权行使和实现的方式。

２．农户承包权派生于集体所有权，土地经营权派生于农户承包权

土地承包经营权属于用益物权，派生于集体所有权应无异议。土地承包经营权具有可处分性，权利人以权利行使的方式设定次级用益物权，属于对自身权利的处分，符合《物权法》的基本逻辑。土地承包经营权之上可以设定具有明确存续期间的土地经营权，后者的存续期间一定在前者的存续期间之内。

① 设定经营权是土地承包经营权行使和实现的方式，在存续期间内，土地经营权具有与土地承包经营权同样的、为从事农业生产所需的各项权能。权利人可以为自己，也可以为他人设定土地经营权。为自己设定土地经营权后，权利人可以就该经营权设定抵押，发挥农地权利的融资功能，也可以向他人转让该权利，实现农地权利的市场化流转。为他人设定土地经营权后，经营权人除获得流转和抵押该权利的权能外，当然可以自己用益农地，在此场合，土地承包经营权的行使将受到限制：其一，经营权人对农地占有的权利优先于土地承包经营权人，土地承包经营权人只能间接占有农地。其二，经营权人对农地使用的权利优先于土地承包经营权人，经营权存续期间，土地承包经营权人不得妨害经营权人对农地的使用。其三，经营权人基于对农地的支配而获得的收益归其所有，土地承包经营权人无权主张该收益。正如用益物权构成对所有权行使的限制，

②经营权人对于农地的支配优先于土地承包经营权人。因此，土地承包经营权与经营权有权能重叠，但不会发生效力冲突。设定土地经营权的实际效果等同于在时间维度上对土地承包经营权行使进行了分割，在土地经营权存续期间，相对于土地经营权人，土地承包经营权人须相应克减自己权利的行使。

基于上述分析，集体所有权、农户承包权与土地经营权三者的关系可以表述为：所有权是农户承包权的母权，农户承包权是经营权的母权，农户承包权与土地经营权同为用益物权。土地经营权派生于农户承包权，是土地承包经营权人基于处分行为设定的独立用益物权。

首先，土地经营权来源于土地承包经营权的行使，这捍卫了我国农地改革维护农民利益的根本原则。农户承包权与土地经营权的设立并非将土地承包经营权肢解为两种权利，而是土地承包经营权中派生出土地经营权。土地承包经营权人基于对自身权利的处分设定经营权，是否设定经营权取决于土地承包经营权人的意志，土地承包经营权人可以设定经营权，亦可以不设定经营权，自己利用农地进行农业生产经营。经营权的设定是土地承包经营权通过市场机制实现的结果，经营权的权利主体不限于集体成员，包括农户在内的所有民事主体均可以取得土地经营权。经营权终止时，土地承包经营权行使的限制自动消失，该权利恢复初始状态。经营权属于次级用益物权，赋予经营权以用益物权性质增强了其可转让性，也使其更加适合作为抵押财产，继而有利于发挥其担保融资功能，是对促进农村土地流转法律制度的进一步完善。

其次，土地经营权是有别于土地承包经营权的新型农地权利。不能将土地经营权解释为土地承包经营权之上设定的次级土地承包经营权。 “次级土地承包经营权说”的偏颇在于：其一，土地承包经营权之上设定次级土地承包经营权有违承包权与经营权分置的政策目标。在土地承包经营权之上设定次级土地承包经营权的结构中，次级承包经营权的设定旨在承担经营权的功能。但逻辑上，就可转让性和可抵押性而言，次级土地承包经营权与既有的土地承包经营权应该存在同样的障碍。除非《物权法》《农村土地承包法》作出修改，破除对土地承包经营权流转及抵押的现有限制，否则，土地承包经营权之上设定次级土地承包经营权的制度构想根本无从实现“放活经营权”的政策目标。其二，土地承包经营权之上设定次级土地承包经营权的模式实质仍是实现土地承包经营权的流转。不仅与其相比，赋予土地承包经营权完整的流转以及抵押权能是更为直接、有效的手段，① 而且增强土地包经营权流转和抵押功能无法彻底解除对大量农民彻底失去土地的担心。承包权与经营权分置的目标是在保留农民对农地的法权关系的前提下，促进农地流转、释放其抵押功能，这一目标无法通过设定次级土地承包经营权加以实现。

综上，基于“所有权—用益物权—次级用益物权”权利架构，集体土地所有权人得为农户设定土地承包经营权，作为土地承包经营权人的农户得设定土地经营权，农户承包权成为土地经营权的母权。如同承包权对农地占有、使用及收益权能优于集体所有权一样，经营权对农地占有、使用及收益权能的效力优先于承包权，承包权的行使始终受到经营权的制约，但同时承包权又对经营权框定了明确的期限。因此，农地三权分置的权利结构为“集体土地所有权—土地承包经营权（农户承包权）—土地经营权”。

——

作者：蔡立东

吉林大学法学院、吉林大学理论法学研究中心教授，国家司法文明协同创新中心专职研究员， “长江学者奖励计划”青年学者

内容来源：蔡立东,姜楠.农地三权分置的法实现[J].中国社会科学,2017(05):102-122+207.

原文始发于微信公众号（土地学人）：法律实现机制视角的农地三权分置权利结构