基于《民法典》探讨集体建设用地使用权法律适用与权利类型

《民法典》第344-360条对集体建设用地使用权仅得参照适用。集体建设用地使用权包含集体经营性建设用地使用权和集体公益性建设用地使用权。为了弥补部分集体土地所有者主体资格和专业能力的不足,土地所有者可以委托入市实施主体代为入市,但应对受托主体和适用范围作适当限制。集体决议是入市主体设权行为的前提,应明确决议主体、程序和事项。集体建设用地使用权的设立方式包括出让、作价出资(入股)、拨用和抵押,出租虽属入市方式,但不属于集体建设用地使用权设立范畴。集体建设用地使用权的客体应符合规划上的法定要求,但不受“存量”限制,亦不禁止“住宅”用途;设权前土地所有者须先进行土地所有权登记,倡导入市前开展集体建设用地使用权的首次登记。

长期以来,同国有建设用地相比,集体建设用地的权能受到极大限制。2014年底,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》(以下简称“《三项制度改革试点意见》”),部署集体经营性建设用地入市改革,要求健全同权同价、流转顺畅、收益共享的农村集体经营性建设用地入市制度。随后,全国人大常委会授权国务院在33个试点县市开展集体经营性建设用地入市试点。作为对改革试点成熟经验的提炼总结,2019年8月26日全国人大常委会修改通过了《土地管理法》(以下简称“新《土地管理法》”),在删去原法第43条的同时,于第63条赋予了集体经营性建设用地入市权能,在立法上奠定了集体建设用地与国有建设用地获得同等权能的基础。

集体建设用地使用权作为一种十分重要的民事权利,其权能的实现不仅需要解除法律禁令,还需要立法提供一套完整详细的运行规则,如此才能避免立法固定的改革成果因可操作性规则的缺失而被“搁置”或“架空”。但遗憾的是,新《土地管理法》受制于其行政管理的功能定位,在集体建设用地使用权之内涵、设立、权能和运行等民事权利义务规则的供给方面严重不足。本应担此重任的《民法典》,考虑到农村集体建设用地制度改革正在推进过程中,也只是通过第361条与土地管理法等做了衔接性规定。故此,《民法典·物权编》完全沿袭了2007年《物权法》对待集体建设用地的“不作为”态度:第十二章之建设用地使用权通篇以国有建设用地使用权为蓝本予以规定,第344条将建设用地使用权设立之客体局限于国有土地,第361规定“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理的法律规定办理”,从而将“皮球”又踢给了土地管理的法律规定。这使得集体建设用地使用权的民事规则供给严重缺位。

一、法律适用:《民法典·物权编》对建设用地使用权的规定能否直接适用

集体建设用地使用权是在农民集体所有土地上设立的以建设为使用用途的土地使用权, “集体”表明其所有权归属,“建设用地”表明其用途属性,“使用权”表明其权利位阶和类别。宅基地在用途分类上虽也属建设用地,但宅基地使用权的设立和管理等一直是单独规定并自成体系,不属于集体建设用地使用权的范畴。

一方面,“集体建设用地使用权”这一概念在土地管理实践中一直存在,并被作为物权予以登记管理。例如, 1998年的《土地管理法》第11条第2款就规定:“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的,由县 级 人 民 政 府 登 记 造 册,核 发 证 书,确 认 建 设 用 地 使 用 权。” 2007年的《土地登记办法》第2条第2款也明确规定予以登记的“集体土地使用权,包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权(不含土地承包经营权)”;另一方面,民事立法却迟迟未引入“集体建设用地使用权”的概念,2007年颁布的《物权法》并未明确将集体建设用地纳入“建设用地使用权”这一用益物权的范畴。〔2〕 刚刚通过的《民法典》延续了这一局面。在《民法典》编撰过程中,虽然诸多学者建议将《物权法》第135条之“对国家所有的土地”的表述改为“国家所有或集体所有的土地”,〔3〕或者在建设用地使用权部分对集体建设用地使用权作出规定,〔4〕但最终未被采纳。《民法典·物权编》针对集体建设用地使用权的规定,几乎完全沿用了2007年《物权法》的规定,仅仅是在第361条的表述上将原来的“应当依照土地管理法等法律规定办理”改为“应当依照土地管理的法律规定办理”,实质含义并无不同。

《民法典·物权编》第十二章之“建设用地使用权”这一宽泛的标题与第344条之“国家所有的土地”的限定,在法律适用上引出一点困惑:该章第344-360条之规定是否适用于集体建设用地使用权?笔者认为,这些规定并不能直接适用于集体建设用地使用权,仅具参照适用价值。理由有二:第一,《民法典·物权编》第344-360条之规定是以国有建设用地使用权为模板而设计,对集体建设用地使用权的独特性缺乏关照,这些条文并非全部适宜于用来调整集体建设用地使用权的法律关系。虽然改革的目标是实现集体建设用地与国有建设用地的“同地同权”,但所有者的不同使得两种建设用地使用权在一些具体制度的构建上需要体现差异:一方面,集体所有权与国家所有权的不同行使机制会导致其在设权程序上的差异;另一方面,集体所有权仅惠及小范围之封闭群体的特征,使其体现出更加明显的“私”的特征,也使得立法在平衡集体经营性建设用地入市中交易双方之利益时需要更加居中,而非像国有土地的情形可以将国家作为强势地位者和 公 共 职 能 承 担 者 从 而 将 利 益 的 天 平 偏 向 交 易 相 对 方。典型如第358条关于建设用地使用权提前收回的规定,第359条关于住宅建设用地使用权自动续期的规定等等,集体建设用地使用权在这些方面的规则设计存在更多差异性的需求,并不适合直接套用国有建设用地的规定。这大概也是《民法典·物权编》第344条最终未将“集体土地”纳入的考虑因素。第二,第361条之指引性规定也应理解为第十二章的其它各条均不适用于集体所有的土地作为建设用地的情形。故此,《民法典·物权编》第十二章第344-360条之规定原则上不适用于集体建设用地使用权,集体建设用地使用权的运行规则应当由土地管理的法律规定另行规定,在有另行规定时,优先适用这些另行规定,在没有另行规定时,《民法典·物权编》的上述规定可以作为参照适用规则,并无强制适用效力。

鉴于此,调整集体建设用地使用权的法律规则,首先是《民法典·物权编》第361条指向的“土地管理的法律规定”,目前主要是新《土地管理法》的有关规定,由于新《土地管理法》第63条已经授权国务院针对集体建设用地制定具体办法,故此,国务院将来出台的有关具体办法也是调整集体建设用地使用权的重要法源。今年三月,自然资源部就《土地管理法实施条例(修订草案)》(征求意见稿)(以下简称“《实施条例修订草案》”)征求意见,该稿于第四章第四节专门规定了“集体经营性建设用地”,但主要是从行政管理视角而非民事权利运行视角作出的规定,其内容聚焦于规划管制、行政审批的条件和程序等,对集体经营性建设用地设权制度“细化”和“补缺”的作用十分有限,而且个别规定涉嫌和《民法典》《土地管理法》等上位法的规定和精神相冲突,其效力以及对集体建设用地使用权设立规则未来可能产生的影响尚待检视。在该条例修改完成以及国务院的其他具体规定出台之前,集体建设用地使用权设立和运行得以适用的法律依据主要是新《土地管理法》第63条,该条规定之不足的部分,只能依据法理并结合集体经营性建设用地使用权入市的实践探索,同时参照国有建设用地使用权的有关规定,从学理上予以补足。

二、权利类型:集体公益性建设用地使用权是否有法律和现实空间

尽管《民法典·物权编》对建设用地使用权的界定没有囊括集体土地,但无论是从语义上还是从长期的土地管理实践来看,“集体建设用地使用权”均被视为“建设用地使用权”的下位概念。理论界对于集体建设用地使用权的用益物权属性具有共识,新《土地管理法》第63条对集体经营性建设用地使用权之设立方式和权能的规定也已经证成了其用益物权地位,此点不应存疑。但让人困惑的是,新《土地管理法》第63条于第3款和第4款分别采用了“集体经营性建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”的称呼,二者关系如何?在“集体经营性建设用地使用权”之外是否还有其他类型的“集体建设用地使用权”?

在早期的土地管理实践中,并无“集体经营性建设用地”之说。“集体经营性建设用地”的称谓,源于2008年党的第十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中的表述:“逐步建立城乡统一的建设用地市场,对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”而在2008年之前,作为集体经营性建设用地入市改革之“前身”的集体建设用地流转制度改革中,一直采用的是“集体建设用地”“集体建设用地使用权流转”等概念。2014年的《三项制度改革试点意见》将农村集体经营性建设用地界定为“存量农村集体建设用地中,土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”。新《土地管理法》第63条则是在法律上首次出现“集体经营性建设用地”和“集体经营性建设用地使用权”的概念,虽未予以界定,但结合该法第63条之规定可知:该法所称的“集体经营性建设用地”,是指“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途的”集体土地。相比《三项制度改革试点意见》而言取消了“存量”的限定。但该描述只是在具体的用途类型上进行了举例性的非完全列举,也不足以准确界定“经营性建设用地”的含义。

事实上,工业、商业等属于土地用途,而经营性、公益性则属于土地上之建设项目的运营目的,二者并非同一维度。即便是工矿仓储和商服,也并非在任何情形下都一律属于经营性用途,在一些特定情形下也可能被公益性用途所包含。从土地管理实务看,在土地利用现状分类上并没有“经营性”与“非经营性”之分。《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017)将土地分为12个一级类,73个二级类,均是按照具体的用途来进行区分的,例如一级类里面的“工矿仓储用地”,二级类里面的“工业用地”“采矿用地”等。无论是一级类还是二级类,均无法绝对地给某一类地贴上“经营性”抑或“非经营性”的标签。由此可见,尽管看起来“集体经营性建设用地”已经成为一个“心照不宣”的概念,但无论是在法律法规上,还是在操作实践中,均没有就何谓“集体经营性建设用地”予以准确界定。

虽然正面界定“集体经营性建设用地”很困难,但作为其“反面”的集体“非经营性”建设用地的内涵却相对清晰。2014年中央部署的集体经营性建设用地入市改革之所以突出“经营性”建设用地,其核心意图有二:一是排除“宅基地”,因为在土地用途分类管理上,宅基地虽与其他建设用地一样同属于“建设用地”的范畴,但并不能直接入市;二是排除公益性建设用地,其中既包括因国家公共利益之需要而应纳入征收范围的公益性用地,也包括基于乡村公共利益需要的乡村公共设施或公益事业用地。对于前者,需发生所有权的变更,自不属于集体经营性建设用地入市的范畴;对于后者,虽保留集体所有土地性质,但并不实行市场化有偿使用。上述两类之外的建设用地,则均属集体经营性建设用地的范畴。正如学者所言,“集体经营性建设用地”得以与“村民住宅建设用地”(宅基地)和“乡(镇)村公共设施和公益事业用地”相区分,三者共同构成“集体建设用地”。具体到其上之土地使用权的类型,剔除由法律单独命名和管理的“宅基地使用权”,集体建设用地使用权的标的则对应集体经营性建设用地和集体公益性建设用地两类,其权利类型相应地则可区分为集体经营性建设用地使用权和集体公益性建设用地使用权。

不难看出,新《土地管理法》第63条仅仅规定了集体经营性建设用地的有偿使用和流转, 并未涉及集体公益性建设用地。虽然该法第63条于第3款和第4款分别采用了“集体经营性建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”的称呼,但结合其运用语境分析,其实质含义相同,标的均指向集体经营性建设用地。那么,集体公益性建设用地使用权是否有存在的必要性与法律空间呢?

从农村实际情况看,由于乡村公共基础设施等的供给主体仍然主要是农民集体而非国家, 集体公益性建设用地作为实现农民共同利益的载体,事实上大量存在。新《土地管理法》第59条和第61条关于“乡(镇)村公共设施、公益事业”建设用地的规定也为此类用地供应提供了合法性依据和途径。那么,集体公益性建设用地上是否有必要设立集体建设用地使用权?还是说只需要土地所有权一层权利结构即可满足实践需要? “乡(镇)村公共设施和公益事业,既可以本乡(镇)村投资建设,也可由其他市场主体投资建设。”从实践来看,土地所有者亲自举办乡村公益事业的能力和财力毕竟有限,适当引入其他投资主体有利于提高供给效率,此时便需为其开办主体设立建设用地使用权。但由于其公益性和非营利性,其建设用地使用权的取得并不遵循集体经营性建设用地使用权的市场化有偿配置逻辑,而是类似划拨国有建设用地,由集体土地所有者无偿供给。

因此,在肯定集体经营性建设用地使用权之主导地位的同时,为集体公益性建设用地使用权保留一席之地具有现实意义,有利于完善集体建设用地使用权的权利体系,丰富乡村公共设施和公益事业供给的路径。在法律适用上,虽然新《土地管理法》第63条未囊括此类集体建设用地使用权,但第59条和第61条为此类用地行为提供了行政审批依据,集体土地所有者的设权权能则可以依据“法无禁止即可为”推导。

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文章来源：宋志红.集体建设用地使用权设立的难点问题探讨  兼析《民法典》和《土地管理法》有关规则的理解与适用[J/OL].中外法学:1-21[2020-06-20].

本文章为节选，供学术交流参考。

原文始发于微信公众号（土地学人）：基于《民法典》探讨集体建设用地使用权法律适用与权利类型