【争鸣】于凤瑞|《土地管理法》成片开发征收标准的体系阐释

（一）事前保障机制

第一，土地利用总体规划编制程序的健全与管制边界的落实。成片开发限于土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，集体土地征收与否，在政府制定土地利用总体规划阶段就已基本确定，土地利用规划具有未来性的特征，相当于“预征收”。因此，土地利用总体规划内容的公益性是判断征收决定公益性的重要依据。中国当前征地制度的问题之一是规划调整频繁，规划编制过程中的公众参与环节形同虚设。规划以实现公共利益为目的，“在高度发展的社会中，行政权公共性的保障由在民主选举的立法机关下执行法律扩展为在执行过程中如何确保社会成员的参与机会”。在制定成片开发标准时，应参照《国有土地上房屋与征收条例》第9条，明确“制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证”，强调广泛征求土地权利人意见及利益相关者群体的意见，充分考虑、评估土地开发利用对土地权利人的影响，从而避免征收权滥用和公共利益泛化，使得规划对土地性质及用途的改变具有充分的正当性。其次，土地利用总体规划审议通过后，应尽快落实建设用地管制边界和管制区域，避免出现“土地城镇化”。即要求各地严格按照土地利用总体规划划定的“三界四区”，尽快将城镇建设用地管制边界和管制区域落到实地，明确四至范围，确定管制边界的拐点坐标，在主要拐点设置标识，并向社会公告，防止城镇建设无序蔓延扩张。

第二，集体经营性建设用地使用权入市先行。新《土地管理法》为集体建设用地入市提供了法律依据，且未将入市的范围局限于土地利用规划确定的城镇建设用地范围之外。由于成片开发土地用途的复合性，其用地供给方式有二：一是集体经营性建设用地入市；二是征收。征收权的行使代表着一项无法通过当事人协商与谈判来完成的土地交易。征收构成对他人土地所有权的剥夺，必须为最后万不得已的手段。根据笔者所在团队在“三块地”改革试点的调研，在土地增值收益分配方面，相较于征收，集体和集体成员分享入市的收益明显较高，有的地区集体成员在入市与征收中分享的收益平均相差近二十个百分点。因此，在成片开发区域存在可入市之集体经营性建设用地之时，则土地征收欠缺必要性。特别是对于并非全部为了公益的成片开发征收而言，在市场对土地资源的配置发挥决定作用的条件下，集体经营性建设用地使用权入市应当具有优先性，从而实现缩小征地范围与盘活存量建设用地的联动改革。其一，《土地管理法》第23条明确规定土地利用年度计划应当对集体经营性建设用地作出合理安排，因此在编制集体土地入市规划时，可将拟实施成片开发区域的集体经营性建设用地划入入市范围，并根据地块具体情况分别采取就地入市、调整入市、整治入市等方式供地。其二，根据“三块地”改革试点经验，需用地人通过集体产权交易平台实行公开交易，以出让、租赁、作价出资等方式取得集体经营性建设用地使用权。实务中可能会出现需用地人自始设定以征收为取得土地使用权的目标，只是为了履行法律规定的义务，而形式化地启动入市程序，这种情形违反了立法的实质意义与内容，从权利救济的层面，可赋予农民集体请求法院确认需用地人违反入市优先程序的诉权。其三，为了保障公共利益的实现，亦应当对集体经营性建设用地使用权入市的优先性予以必要限制。如果在一定时间内集体不能就经营性建设用地使用权入市形成方案或者怠于行使入市权利，致使公益目的之成片开发目标无法实现的，政府有权对集体土地予以征收。

（二）事中规制机制

依据《土地管理法》第47条以及司法部于2020年6月征求意见的《中华人民共和国土地管理法实施条例（修订草案）》（送审稿）（以下简称《实施条例（修订草案）》）第26条之规定，有批准权的人民政府据以审查成片开发征收项目是否符合公共利益的依据，包括征收土地预公告、土地现状调查、社会稳定风险评估、征地补偿安置方案。

第一，建立征收预公告阶段的公益目的异议机制。本轮《土地管理法》修订中土地征收制度改革的任务之一是规范征地程序，探索各种形式的民主协商机制，《土地管理法》第47条中征地预公告阶段听取被征地农村集体经济及其成员、村民委员会和其他利害关系人的意见，与被征收人签订征地补偿安置协议即为具体体现。公共利益衡量应就公共利益之不确定性、发展性之本质，经由国家社会法秩序之价值判断予以决定，故而应建立开放互动之程序使公益之价值具体化。为有效实现严格界定公益用地范围，有必要吸收“三块地”改革试点中公共利益认定争议听证制度经验，进一步加强批前民主协商，保障被征地农民充分参与征收决策过程。大多试点将县（区）人民政府作为公共利益裁决机构，县（区）人民政府既是征收申请人，又是裁决者，有违“自己不得为自己案件法官”的正当程序。中国土地征收的审批架构类似裁决模式，“审批机关在层级上高于申请机关，在利益和价值取向方面理论上能够独立于申请机关”。《实施条例（修订草案）》第30条第2款规定，“有批准权的人民政府对征地是否符合《土地管理法》第45条规定的公共利益进行审查”，该条虽然主要适用于征收申请的审批阶段，但可通过法律解释将其解释为征收审批机关有权对征收各阶段公益目的异议作出裁决，从而与《土地管理法》第45条第（五）项中的为公共利益实施成片开发须“经省级以上人民政府批准”相呼应。据此，成片开发土地征收预公告发布之后，被征地农民对拟建设项目是否属于公共利益有异议的，可向有批准权的人民政府提出，由有批准权的人民政府组织相关部门、土地征收利益相关人、公众代表等召开听证会，广泛听取当事人陈述、申辩和质证，若异议成立则裁决终止征收；若经听证认定征收目的异议不成立，方可开展后续的土地现状调查等工作，此时异议人还可进一步向司法机关寻求司法救济。值得说明的是，有的“三块地”改革试点实践中，对是否属于公共利益存在异议的，由县政府组织相关专家、部门负责人召开专题会，通过投票表决的方式，依据表决结果确定是否属于公共利益。虽然这是一种解决公共利益争议的有益探索，但征得包括被征土地权利人在内的相关主体的同意是征收的正当程序要求，而非征收的目的本身，其仅为相关主体意见的整合机制，而非土地征收所欲之目的。征收本质上构成对被征地农民财产权的侵害，其正当性并非在于少数服从多数之民主表决机制，而是建立在成片开发自身之公益性这一客观基础上。

第二，充分发挥社会稳定风险评估的作用。社会稳定风险评估是申请征收土地的重要依据。“三块地”改革试点均颁布了土地征收社会稳定风险评估办法，要求评估征收项目是否符合有关法律法规的要求，是否符合公共利益的需要，其主要内容包括：（1）合法性评估。征收项目是否符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划和城镇规划，用地项目是否符合国家产业政策和用地政策。（2）合理性评估。征收项目是否符合被征地农民的利益需求，是否兼顾了被征地农民的现实利益和长远利益，是否尽最大可能维护所涉及群众的合法权益。（3）可行性评估。土地征收是否征求了广大群众的意见，是否征求了相关部门的意见，是否与本地经济社会发展水平相适应，是否具备实施的时机和条件。（4）可控性评估。这些评估内容实质上是公共利益这一抽象概念的具体化，有助于弥合公共利益之主观推测与客观目标实现之间的隔阂。同时，基于成片开发征收追求目标的双重性，其实施应当征得农民集体绝大多数成员表决同意。这并不违反征收的强制性特征，《实施条例（修订草案）》第26条第4款规定“社会稳定风险评估应当有被征收土地的农民代表参加”，表明了征收应得到绝大多数群众接受与支持的必要性。事实上，听取各方意见亦是试点地区社会稳定风险评估程序的重要环节。结合地方实践经验，只有当集体成员明确反对意见低于10%，风险等级为低风险之时，方可继续实施征地申请程序，否则应暂缓实施或者不实施。这也与地方连片开发的城中村改造等实践相符，即片区内90%以上土地面积的权利人均已同意征收，未完成征收拆迁部分的土地才适用强制征收。这种“协商主导、零星征收”的供地模式既立足公益，也有助于打破“钉子户”僵局，符合市场经济对公权力的期望与要求。

第三，严格公共利益之审批审查。审批部门首先对土地征收申请进行形式审查，查明《土地管理法》及其实施条例要求的作为申请土地征收依据的各项材料是否齐全合规。依据《实施条例（修订草案）》第30条第2款之规定，审批部门对征收申请是否符合公共利益的审查应为实质性审查。当前征收审批中存在申请机关与审批机关之间信息不对称的问题，在二者之外，被征收人是唯一能以较低成本获得相关信息的人群，为增强审批机关对报批材料的核实能力，有必要在审批阶段引入被征收人知情和表达意见的正当程序作为信息传递机制。这不仅与上文提出的征收预公告阶段公益目的异议裁决机制的程序相契合，也与建立多层次、多形式民主协商机制的征地程序优化方向相适合。审批机关在实质审查中需查明：一是征收之必要性，征收之后使用土地的私部门所从事的事业必须能够创造公共福利，并且该事业的顺利进行，需要通过政府征收取得对土地的利用，如果以征收以外的其他手段，对于公益目的实现均属不切实际；二是成片开发征收必须是为了即时的、直接的、独立的重大公益目的，而非事后的、间接的、附带的。征收后部分土地用于非公益用途，该非公益用途应当是次要和辅助性的，依附于公益性土地用途。

（三）事后监督机制

第一，设置农民集体取回权制度。国家应尽力维护征收的公益性质，例如成片开发征地以兴建工业园区，其受让人可能若干年后转让给他人，形成“公益转私益”，对原被征收人不公。对此，可借鉴中国台湾地区“土地征收条例”第9条之规定，赋予原集体土地所有权人以较长时间的取回权，即当征收补偿费发放完毕届满三年，仍未依征收计划开始开发土地，或者未依核准的征收目的事业利用土地，或者依原征收计划开始开发后未满五年，不再继续依计划使用土地等情形时，原农民集体得于征收公告之日起二十年内，向征收决定部门申请照原征收补偿价额收回其土地。

第二，加强土地督察对征收后土地持续用于公益目的的监督。国务院办公厅《关于建立国家土地督察制度有关问题的通知》建立了国家土地督察制度，实践中促进了土地执法力度的提升，新《土地管理法》第6条正式将其引入法律。依据《关于建立国家土地督察制度有关问题的通知》，由国务院审批的农用地转用和土地征收事项，省级人民政府在报国务院时，应将上报文件同时抄送派驻地区的国家土地督察局。据此，土地督察部门应当持续监控征收后的土地移转给他人之后，可继续用在公共用途之上，对于违反公共利益用途的违法行为及时报监察部门处理。

第三，补强司法对征收决定公益目的的规制功能。在当前中国行政—司法权力结构中，为避免承受以个人判断代替行政判断的质疑，司法机关通常策略性地采取司法尊让。但随着中国征收法律制度的不断完善，民众法治意识日益强烈，特别是当行政机关的征收决定存在违法以至于当事人必须对征收决定的公益目的采取司法救济时，法官必须独立判断，以何种方法审查征收决定是否符合公益目的必然将成为经常被触及、无法回避的问题。比例原则兼具“问题思考”与“体系思考”的特性，是促进国家权力结构平衡、调和公益与私利，达到实质正义的一种理性思考法则，其审查步骤依次包括征收目的本身的正当性、征收目的实现的有效性、征收目的实现的必要性、公益目的与私益损失之间合乎比例。

 

作者简介

于凤瑞，法学博士，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授。

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