何明俊：法律原则vs法条主义——一份行政诉讼判决书读后感

何明俊  杭州市政协城市建设与人口资源环境委员主任

法律是一种社会规范，法律的目的不是通过处罚来规范人们的行为，而是通过法律的实施来化解社会矛盾，维护社会秩序。规划法律的实施就是采用一定的形式准确地将《城乡规划法》的规定和条文运用到城乡规划的全过程，以促进从规划编制到建设行为的规范有序。然而，社会生活是丰富多彩的，仅仅是简单或僵化地将法律条文运用到现实生活，并不一定能实现法律的目的。

北京市第一中级人民法院行政判决书（2018）京01行终367号判决书（原文详见文末）是一起关于宅基地行政强制的法律纠纷案的判决，在如何实现法律目的方面给我们很多启示。

在查处原告刘洪艳的涉事房屋过程中，被告海淀城管局按照相关法律程序对原告刘洪艳涉案房屋拍摄了照片，绘制了平面位置图，听取了刘洪艳的陈述和申辩，告知了所享有的相应权利，并对涉案房屋的行为予以立案。在收到北京市规划和国土资源管理委员会出具的涉案建筑物规划审批情况函以后，基于尚未取得建设工程规划许可证，被告海淀城管局认为原告刘洪艳的所建房屋属违法建筑。为此，被告海淀城管局依据相关法律，作出了限期拆除的行政决定，责令原告刘洪艳15日内自行拆除上述建设，并接受复查。从法律程序和法律条文上看，被告海淀城管局作出的限期自行拆除的行政决定并无不当。

《行政强制法》第四十四条规定：

如果原告刘洪艳在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除，将面临行政机关依法强制拆除的风险。为此，原告刘洪艳依法选择了行政复议与行政诉讼进行维权。原告刘洪艳首先向海淀区政府提出行政复议申请，认为被告海淀城管局的自行拆除的行政决定不合法。而区政府则作出维持被诉限拆的复议决定。原告刘洪艳不服，向海淀区人民法院提起行政诉讼。海淀区人民法院在一审中依据相关法律法规，作出了同时撤销被诉限拆与撤销被诉复议的决定。

被告海淀城管局不服一审判决，上诉到中级法院。北京市第一中级人民法院在受理上诉申请后，经过调查与庭审，作出一审判决结论正确的终审判决，驳回上诉，维持一审判决。

北京市第一中级人民法院之所以支持一审法院的判决，并不要求原告当事人自行拆除违法建筑，主要出于以下原因：

此案涉及内容丰富，我们还可以对相关问题作进一步分析。

在阅读中院判决书后，可以发现几个关键词：自行拆除、宅基地、唯一居所等。为此，可以判断本案是关于宅基地行政强制的法律纠纷案。要理清案情，首先要分析什么是宅基地，法律对宅基地是如何规定的？

宅基地是中国特有的促进农村农业稳定发展的土地使用制度。《土地管理法》第六十二条规定：

该条款中包含了三个含义：

中国的城乡规划许可是按照城乡分治的方式。根据《城乡规划法》，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证的许可内容进行建设，而农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。具体的管理方式，由地方法律法规确定。对违法建筑的认定一般从两个方面：（1）实体违法。建设用地与建筑本体的取得、占有、使用以及相邻关系是否符合《城乡规划法》、《土地管理法》的相关规定。（2）程序违法。建设项目的建设用地与建设工程的规划许可是否符合《城乡规划法》、《土地管理法》的相关规定。

建设工程规划许可证是城乡规划主管部门按照法定程序核发的城镇开发边界内建设项目符合规划条件与规划要求的法律凭证。由于建设工程规划许可是规划许可的最后一个环节，它既是一个判断实体合法，也是判断程序合法的重要依据。为此，在《城乡规划法》第六十四条将未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，作为是否违法的判断依据。在本案中，原告刘洪艳在未申请规划许可的情况下，擅自开工翻建原有住宅。由于没有获得建设工程规划许可证，可以断定原告的建设行为违法，不仅程序违法，而且实体违法。

当然，在本案中原告行为违法的起因是住房屋墙体开裂而进行翻建。中院的判决书清晰载明：（1）原告的建设行为没有超越原宅基地的用地范围。（2）原告的建筑面积也没有超出原宅基地上的建筑面积。（3）对原宅基地以及其上的建筑的获得与占有不持疑议，也不存在相邻关系的法律纠纷。由此可推断，虽然原告的实体违法，但是涉案建筑既不影响公共利益，也不影响周边的个体利益。由于宅基地上的土地发展权是法律确定，而不是由规划或者行政许可确定。即使是涉案建筑被拆除，原告宅基地的土地发展权依然存在。

住宅是人们赖以生存、休憩与发展的庇护场所，也是最基本物质需求。住宅在法律上有多种含义：（1）作为基本权利的住宅。提供人们享有安全、卫生、安静、有尊严的住所，以保障生存权、健康权、隐私权等权利。（2）作为财产权的住宅。住宅也是一种财产，也就是产权人对住宅占有、使用、收益、处分的权利。中国《宪法》第三十九条提出“住宅不受侵犯”，第十三条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，无论是作为基本权利的住宅，还是作为财产的住宅都受到宪法的保护。

唯一住宅在法律上具有重要意义。2015年5月实施的《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住宅屋为由提出异议的，人民法院不予支持”。对于违法建筑，如果被执行住宅是其扶养家属生活之必需，则不应拆除。住宅作为一种基本权利，需要政府积极作为不断满足人们最基本的物质需求。对于唯一住宅的被执行人，作出拆除决定时应当审慎。除非在被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的住宅得到保障以后，方可作出拆除的决定。本案中，中级法院认为“安于所居彰显的是人的基本权利与尊严”，“被诉限拆决定将导致刘洪艳的生活处于危险境地”，就是保护唯一住宅当事人的基本权利。

《城乡规划法》的立法目的是“协调城乡空间布局，改善人居环境”。在城乡规划领域，无论是行政处罚，还是行政强制都不是目的，而是实现社会秩序的手段。利益衡量作为一种法学思考方法，也是司法审查中常用的一种准则。在当今世界各国司法实践中利益衡量的运用已成为一种普遍的趋势。在中国一直具有利益衡量的传统，常言道“两害相权取其轻，两利相较择其重”。利益衡量就是要对各利益都重要性进行评价，并对不同利益进行选择和取舍的过程。通过利益衡量，以达成社会利益最大化或社会成本最小化。

本案同样存在利益衡量问题。《城乡规划法》第六十四条并没有规定违法建筑一律拆除，也可通过限期改正、罚款等手段进行补办相关手续。除非是该违法建筑对公共利益产生影响，才考虑采用拆除等手段。在本案中，一审法院与中级法院之所以撤销了“自行拆除”的行政决定，不仅考虑了“唯一住宅”的因素，同时也是基于利益衡量。由于原告的土地发展权依然存在，即使在自行拆除后，还可以再申请按原建设规模进行重建。而自行拆除，不仅在拆迁时要消耗社会成本，再重建时也要增加社会成本，其结果并不是法律所希望的。因此，本案中不拆才是符合社会利益最大化或社会成本最小化的原则。

本案的启示是要按照法律原则和法治精神准确地将法律条文贯彻到现实生活中，而不能简单或僵化地将法律条文运用到现实生活中。在城乡规划领域，利益关系错综复杂，有公共利益与公共利益之间、公共利益与个体利益之间、个体利益与个体利益之间的关系。例如，一个高层建筑对北侧的住宅有日照影响，可能存在相邻关系的法律纠纷。通过日照分析发现，按现在的方案仅对极少的几户住户存在影响。采用司法的方式，要么发出禁令，将建筑高度降低一半，以让北侧住户不受日照影响。要么对受日照影响的住户采用赔偿的方式，以维持现建筑方案。如何更好地化解社会矛盾，合理利用土地资源，实现社会利益最大化，这就需要按照法律原则进行利益衡量。

笔者曾经说过，城乡规划不是法外之物，而是与法律有天然的联系。城乡规划与司法审查在解决土地使用中的法律纠纷，维护社会秩序方面有共同之处。但是，城乡规划与司法审查在解决法律纠纷的方式存在很大的不同。司法审查是一种事后解决法律纠纷的方式，而城乡规划采用的则是在事前解决的方式。然而，事前解决的方式是很难碰到矛盾与争端的，需要事后解决所积累的案例与经验作为支撑。为此，在进行城乡规划工作时，要认真研究规划决策对未来权利相关方的利益会产生什么样的调整，要有具有利益衡量的意识，也要总结、吸收和借鉴司法审查所采用的思路、方法与经验。

北京市第一中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）京01行终367号

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