吴明熠 | 替代的公共性规制：矿业权出让协议定性的逻辑本位

摘  要

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》）基于“要素识别”标准将矿业权出让协议例示为行政协议后，该定性结论面临着“非市场行为性”标准的逻辑质疑，并主要针对作为前提标准的“要素识别”本身的科学性，及其在协议定性的归入适用中所显现的问题展开。然而，立足民法本位的两种定性逻辑，因未能把握“行政协议作为公共规制功能面向上产物”的认识核心而均存有疏漏。因此，对于矿业权出让协议的定性，应适当回归行政法本位对定性逻辑予以修正，在有无“替代公共性规制”的功能面向上考察协议性质。据此，矿业权出让协议因具有具象化规制矿产利用的公共性功能，而应定性为行政协议，而且基于该定性在规范适用、司法审查、制度逻辑中所呈现的价值，也将赋予该结论可采性。

作者：吴明熠（上海财经大学法学院）

来源：原文载于《中国不动产法研究》2021年第2辑（总第24辑），本次推送有删减。

一、问题的提出：面对质疑的定性逻辑

根据《行政协议解释》关于“行政协议”的内涵以及新闻发布会的相关介绍，针对矿业权出让协议的定性逻辑主要源于主体、目的、内容、意思四个要素的识别，即基于矿业权出让协议系行政机关作为协议一方主体，以实现矿产资源配置管理为目的，并以矿产资源的开发利用及其规制等行政法权利义务为主要内容，经双方意思合致而订立的协议认识，而与现行法关于行政协议定性的要素识别逻辑相契合。

然而，以“要素识别”作为矿业权出让协议“行政协议”定性的逻辑而言，学界对其仍保留着质疑态度，有学者认为应以“非市场行为性”作为行政协议的定性逻辑，而国有自然资源使用权出让协议本质属于市场行为，应归入民事合同范畴，囊括矿业权出让协议、国有建设用地使用权出让协议等协议类型。定性逻辑上的现存分歧，实则根源于行政协议独立于民事合同的正当逻辑尚未得到合理廓清。为此，有必要立足于厘清逻辑分歧的核心焦点，结合矿产出让的本源特征，对矿业权出让协议定性的现存逻辑加以审视，以在更为科学的逻辑视角下澄清该协议作为“行政协议”的属性。

二、质疑的展开：两个维度的核心焦点

立足“非市场行为性”的定性逻辑将矿业权出让协议归于民事合同的范畴，而对现行法基于“要素识别”逻辑作出的行政协议定性的质疑，其核心焦点主要可归结于两个维度的探讨：一是关于前提标准的科学性判断；二是关于定性逻辑的事实可归入性分析。

（一）关于前提标准的科学性

1.“要素识别”前提标准的检视

“要素识别”的定性逻辑，源于行政协议作为具有高权行政特征但以双方意思合致突破单方支配模式的行政手段认识，通过目标协议中公法要素的识别来完成其行政协议的定性。然而，分解后的主体、目的、内容与意思要素在指向上的宽泛性，导致矿业权出让协议能否必然定性为“行政协议”存有疑问。

首先，从主体要素来看，行政机关身份具有现实多元性，作为出让方的管理部门兼具资源所有权人与资源监管者的双重属性身份，在双方关系中并无法确保优势地位以满足行政法基础理论关于行政协议的高权定性。由此，以主体外观的简单观察锚定矿业权出让协议的行政协议属性，忽视了民法上关于国家机关法人可作为民事主体订立合同的规范事实，在矿业权出让的活动中，行政机关若以资源所有者身份参与协议缔结则未享有任何形式的优益权。

其次，从目的要素上看，矿业权出让协议以矿产资源配置管理为目的，并无法必然指向行政协议的定性。公共利益具有极为宽泛的内涵，因矿产资源本身的公共属性，即使以此为标的进行一般的民事交易，一定程度上也必然带有公共目的的成分。由此也说明了公共目的本身内涵和外延的界限是模糊的，具有宽泛且不确定的特点，以此作为协议定性的判断标准将无法达到精准限定的效果。

最后，从内容与意思要素上看，行政法权利义务的内容指向较为模糊，既包括行政活动中行政主体与私人间的权利义务关系，也包括在权力监督与行政救济等方面产生的权利义务关系。即便参照司法实践的做法将其与行政优益权相联系，由于一方面优益权的内涵界定仅在理论界较为盛行，在现行立法中极少有明确的规范表述，另一方面其具体认定仍需结合公益目的的考量，造成内容要素与目的要素的混淆。

2.“非市场行为性”前提标准的论证

“非市场行为性”的逻辑生成，源于行政协议与民事合同“是否属于交易产物”本质区别的前提性认知。就矿业权出让协议而言，虽然一定程度上内含矿产资源配置的公共目的，但抛开主体上的机关法人与自然人关系、客体上的国有公共财产性质，出让活动本质实属当事人间的等价交易活动并遵循市场法则，应归于民事合同范畴并受民法调整。该定性逻辑摒弃了现行法逻辑对各要素的简单观察与联结，转而立足行政协议与民事合同的实质区别，辨明主体身份与行为内核，在更为纯粹的民法思维上进行市场性表征的判断，并与现行民事制定法规范相匹配。

（二）关于定性逻辑的事实可归入性

1.“要素识别”的模糊归入将混淆协议定性

各要素的模糊性，将无法精准把握行政协议的本质属性，进而可能将本质应属当事人对矿产开发自愿交易的市场行为，误认成一种行政法律关系，进而错误纳入行政法的规整序列。如此，一方面将有悖于我国自然资源制度改革的目标，可能对本应进行“市场化”的改革构成阻碍。另一方面也将不利于矿业权出让协议相关纠纷的解决，在受让方违约的情形下，矿业权出让方将因程序机制的限制，难以通过提起行政诉讼的方式主张权利。

2.“非市场行为性”具体归入的可行逻辑

其一，在政府的资源配置作用被逐步削弱的背景下，将矿业权出让视为一种市场行为与资源配置改革的应然趋势相契合。其二，在矿业权出让协议的缔结中，当事人处于平等的民事主体地位，应遵照平等自愿、等价有偿的市场交易原则进行，与民事合同有关市场行为性的本质相符。其三，出让金的收取并非作为一种管理手段而设置，其本质仅作为“探矿权、采矿权”这一商品的对价，需通过市场竞价的方式由双方协商确定。其四，在与矿产资源同为国有自然资源的国有建设用地使用问题上，《民法典》明确了可采取招标、拍卖协议等出让方式设立建设用地使用权，并具体规定了合同的通常条款，由此来说明资源管理部门是以民事主体的身份，运用公开竞价的方式，经过要约承诺等过程来进行相关资源的使用权出让的。

三、思路的厘正：定性逻辑的审视与修正

（一）两种定性逻辑的检视评述

1.“要素识别”逻辑：事实联结与归纳推理上的核心疏漏

“要素识别”的定性逻辑问题不能仅仅简单归结于单体要素指向的模糊性，其中存在的核心疏漏主要还体现在两个方面：

一是要素与事实联结的松散性。要素指向的模糊性造成了其与事实联结的松散性，致使在矿业权出让协议的归入中产生了更多的解释空间，且在确保矿产资源有序利用的公益维护指导下，对其行政协议定性可能暗含着行政优益权扩张的冲动，倾向宽泛地在协议中析出公法要素，并与矿业权出让协议的订立履行事实作松散的联结，使得“要素识别”逻辑在其定性中难以形成稳定的框架体系。

二是要素归纳推理的不周延性。由于归纳推理的运用往往是基于“一事一议”而展开的逻辑梳理过程，在行政协议定性问题中，可能无法对其要素的外延性形成良好的反映。例如，通过行政协议纠纷裁判的观察，可归纳出行政协议的认定均包含某几类要素，但并无法反推出矿业权出让协议若包含这几类要素即可作行政协议定性的结论。此外，若干个单称陈述的归纳并不必然能导向全称陈述，在矿业权出让协议的定性问题上可能存在要素归纳的不完整性，甚至陷入无边际的“画像”工程，因此难以独立支撑起其协议定性的判断体系。

2.“非市场行为性”逻辑：行政机关身份臆断的核心问题

作为公共资源的自然资源，除了将市场机制引入其配置过程以实现其经济属性，仍需通过一定的公共措施安排满足其公平、有序、合理地开发利用的社会价值诉求。因而作为相关资源的行政主管部门，其兼具资源所有权人与资源监管者身份的双重性业已得到普遍认同。在处理两种身份的混同问题上，“非市场行为性”的定性逻辑以行政机关在矿业权等自然资源使用权出让协议中享有的监管权为例，认为在协议订立上行政机关是以矿产资源所有权人的平等民事主体身份参与合同关系形成的。由于出让协议中市场性条款与监管性条款的事实兼备，如何判断协议订立过程中行政机关的身份属性便是问题的关键。

由于市场行为机制的核心主要反映为价格、数量等要素的调整，因而通过考察行政机关参与出让协议签订是否仅面向价格及其支付、数量及时间等市场要素的明确，即可对行政机关在协议订立时的身份属性作出明确判断。据此，在学理分析与司法实践中，对于带有监管性权利义务条款的协议的民事定性，通常以证明该条款源于行政法规范或其他一般性决定的非协商性外部来源，在功能上仅具有复述法规范义务的提示意义，来作为协议订立过程中行政机关的监管属性独立于协议活动形成的依据。

然而，遵循“以意定条款判断身份属性”的思路也并未能在论证中实现逻辑自洽。事实上，对于不同标的或不同时期的资源出让，行政机关作为资源所有权人与资源监管者的双重身份，均存在因职能的紧密联结导致身份的高度混同。因此，基于意定条款属性对主体身份属性进行推导的逻辑本身即存在或然性的疏漏，条款与身份的属性要素之间并非有着清晰必然的联系。

（二）定性逻辑的视角转换：行政法本位视角的回归

“要素识别”逻辑与“非市场行为性”逻辑在矿业权出让协议的定性结论上虽然产生了明显分歧，但二者的论证均建基于行政协议与民事合同在合意关系中法属性面相的本质区别，而其中逻辑瑕疵的产生则主要源于研究视角的偏颇。然而，对于兼具行政性与契约性且处于变化中的行政协议，通过民事合同的契约性特征为切入的论证，并无法对协议定性的核心标准予以准确锚定，因而对矿业权出让协议的定性研究首先需要研究视角的转换。

在矿产资源的配置上，行政协议与民事合同的本质区别应 指向“意定的公共规制存在与否”的差异，只有立足于公共性的视角才不至于产生协议定性上的误判。因此，在追溯矿业权出让协议定性的逻辑本位时，应摆脱私法对行政协议认识的依赖，保持私法理论的审慎借鉴，避免公法理论过度浸渗的同时，适当回归行政法本位视角的考察。

（三）视角转换下行政协议定性的逻辑修正

1.行政法本位视角的矫枉过正：矿产资源“公共性”认识下的行政协议定性

作为该协议在行政法本位视角上定性逻辑的修正，有研究则基于行政协议作为“公共资源配置方式”的概括性认识，否认了民事合同成为公共资源配置方式的可能性。具体而言，该逻辑以矿产资源的公共性为起点，通过构筑一个由公民对公共资源的分配和共享权衍生的作为主观公法权利的协议缔约权，进而在“协议缔约的权利义务内容本质归于公法属性”的维度上将矿业权出让协议定性为行政协议。

然而，对于矿产资源公共性所引申出的分配正义，私人意志并无法决定其是否存在及具体范围，因此对于理论上由公民共享的公共资源分配权，并未被客观实在法所承认，进而由该权利衍生的协议缔约权也实际并非客观存在的权利。个人主观公法权利的产生并非以矿产资源的公共性为逻辑起点，而主要源于行政机关身份的公共性，不能循此逻辑以资源的公共性认识将矿业权出让协议定性为行政协议。

2.替代的公共性规制：公共资源协议配置场域下行政协议定性的逻辑标准

从行政法本位的视角出发，面对公共事务的日益繁复与公共资源配置的僵化，为提升行政效率、优化资源配置、舒缓财政压力，行政协议的作用机制已然由行政参与的制度装置衍生出分担行政的合作面向，在功能面向上则主要表现为公共性安排的转移实现，并很大程度上体现在公共资源配置的规制替代，这一替代实质指向对原由国家直接分配公共资源的配置方式转由协议配置方式实现。具化到矿业权出让协议的定性上，是否归于“行政协议”的属性即是对协议本身是否具有“替代公共性规制”功能的判断。

四、标准的归入：行政协议的定性结论与价值基点

（一）功能参照视阈下矿业权出让协议的“行政协议”定性

通过“替代公共性规制”标准的归入考察，即经由“协议本身是否承担公共规制功能”的观察，从法教义学的视角来看，矿产资源因其本身的稀缺性及不可再生性，在宪法层面被赋予了绝对的国家所有权，以期通过垄断式的权力性支配，保障矿产资源的安全与可持续利用，矿产资源利用的规制一开始便指向传统的公有制，在公共资源配置市场化改革的背景下，为兼顾矿产资源的经济属性与社会属性的实现，在适当增加国家财政收入的同时，避免矿产资源开采利用的无序化，两种不同面向的市场交易与宏观调控职能便集中由矿产资源出让协议来实现。伴随着矿产资源使用权制度的推进，类似于土地利用规划的矿产资源规划得以创立，本由协议承担的“有序开发利用矿产资源”的功能面向，也同理开始向外部性的规划体系转移，但矿产资源规划制度的起步较晚，发展仍处于探索阶段，且不同于相对单一的土地利用总体布局，因而虽同设有预先性的规划实现公共措施的安排，但矿产资源规划的详尽程度却无法与土地规划相匹及。

据此，矿业权出让协议中有关“规划”的意定条款也已然体现了，该协议的订立并非仅关注“价格及其支付”等市场交易内容的单纯市场行为，还不乏公共权力作用的成分。在实践中，这种替代的公共性规制既由外部规划予以抽象调控，也具象体现在协议的意定内容中。因此，在替代的公共性规制功能层面上，矿业权出让协议应定性为行政协议。

（二）矿业权出让协议归于“行政协议”的价值基点

1.在规范适用上有利于保障矿产资源的有序利用

在因抽象规划导致矿产资源利用的外部规制完备性不足的背景下，若将矿业权出让协议作“民事合同”的定性，实则是将矿业权出让活动演变为由当事人意思自治的民事法律活动，而为保障民事活动的交易安全，行政管理权将不得随意对矿业权出让活动加以干预，矿产资源作为稀缺的公共资源，其社会属性的实现将难以得到保证。而且在纯粹的民事活动中被视为矿产资源所有者的行政机关，在无明确法定依据的情况下，为实现矿产资源有序利用的社会价值而对出让活动加以额外调控干预也将失去正当性。

2.在司法审查上有利于强化矿产出让的公法监督

如矿业权出让协议归于“民事合同”，尽管私主体权利人可通过提请民事诉讼程序主张违约赔偿，但以私法上的意思自治规则展开的民事审理仅面向合约性的审查，而缺乏对矿业权出让活动合法性的全面审查与监督。此外，面对探矿权存续期间矿区被压覆遭受经济损失而无法获取相应补偿的问题，现行民事诉讼能发挥的作用也较为有限。

3.在制度逻辑上有利于实现法规范体系的自洽

从矿业权出让协议的制度性规范逻辑来看，我国在立法上采用了由行政权创设采矿资格的许可模式，从而使矿产资源的利用成为国家创设特定秩序以防范风险的高权行政，而立足矿业权出让协议的法规范体系考察，也一定程度上反映了行政机关在矿产资源利用上的制度构造取向。据此，矿业权出让协议归于“行政协议”的定性，实则有利于在制度的建构逻辑中实现法规范体系的自洽。