甘藏春：实施土地善治发挥中国土地制度优势

良法善治是中国特色社会主义法治体系的内在要求。在改革开放过程中，我国形成了中国特色的社会主义土地制度，将坚持土地公有制与市场经济有机地结合起来，通过土地所有权与使用权分离，土地的使用权进入市场，通过市场配置，解决了土地的使用效率问题，坚持土地的公有制，解决土地利用过程中的公平问题，形成了中国土地制度的优势。要使土地制度的优势得到进一步发挥，离不开土地善治。

共治、平等、互动、多元

善治（Good Governance）即良好的治理。就是使公共利益最大化的社会管理过程，其本质特征是行政机构（政府）与公民对公共事务的合作管理，是政府与市场、社会的一种新颖关系。

善治是多主体的合作管理，是“共治”关系，是行政机构和各种社会组织的“协同管理”。行政机构与各种社会组织之间不再是管理者与被管理者的关系，而是平等合作，依赖互动的新型关系。与传统“命令和服从”的行政管理方式不同，善治是一个上下互动的管理过程，它强调管理对象的参与，它主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同的目标等方式实施对公共事务的管理。善治要求管理方式和管理手段的多元化。善治模式认为在公共事务的管理中，还存在着其他的管理方法和技术。政府应该运用各种可行的办法来达到公共事务的良好管理。

治理状况的完善

在当前诸多研究“善治”的文献中，过多地强调政府与非政府之间的合作。但忽略了“治理”状况的完善，实际上，“善治”还应包括“治理”方式的完善。

《可持续的土地管理》一书中定义到：“治理是指政府在管理一个国家的社会、经济和空间资源时行使权力的方式。它只是指决策过程和决策实施的过程。这表明政府只是治理的参与者之一。治理的概念包括参与决策和执行决策的正式和非正式的行动者，以及为达成和执行决策而设立的正式和非正式结构。良好的治理是一个定性的术语或一个可能难以实现的理想”。其特点或规范如下：“可持续性：必须平衡社会、经济和环境需求。同时反应社会当前和未来的需要。辅助性：最合理的权限分配必须与高效、经济的服务相一致平等准入：男女平等参与所有决策、优先级设置和资源分配过程。效率：公共服务和地方经济发展必须建立在财政上良好且成本效益高的基础上。透明度和问责制：做出的决定须公开透明，决定的执行必须严格，要符合规章制度。信息必须是免费的，并且可以直接访问。公民参与和公民身份：公民必须有权参与决策过程。安全：所有利益相关者必须努力预防犯罪和灾害。安全也意味着不受迫害和强迫驱逐，以及提供土地使用权担保”。

从土地“治理”的完善角度看，土地善治的要点有：

（1）土地善治是指以最小的政府和社会的投入获取最大的土地管理的效应；

（2）土地善治是指由原来的政府的单一单向管理改变为政府与非政府之间的合作管理、协同管理、自上而下和自下而上的多向网络化管理；

（3）土地善治是一种体系的重构；

（4）土地善治是一种对管理的理想状态的孜孜追求。

要实现“土地善治”的转变，需要整个体系的重新构造。

第一，土地善治需要一个通过民主协商形成的、共同认可的目标来凝集土地管理过程中政府与非政府机构之间的共识。土地善治的实质在于建立在市场原则、公共利益和认同之上的合作。它所拥有的管理机制主要不依靠政府的权威，而是合作网络的权威，其权力向度是多元的、相互的，而不是单一的和自上而下的。善治组织的产生不是来自于授权，而是来自于协商，是由成员平等协商产生的。组织内部的议事规则、办事程序又经过成员协商约定，成员的意见能够得到充分的表达，能够更好地体现公开、公平和公正。

第二，土地善治需要有一个健全的政府机构和非政府机构功能相互兼容相互补充协同作用的机制。土地善治是要求政府和非政府机构在土地管理中都能够发挥积极作用，这就要求有一个能够保证各自有效发挥作用的机制。各自的功能都能够在法治的基础上兼容，并且互相补充。不能互相重复和抵消。这里，最重要的是政府机构和非政府机构之间应建立相互信任关系。权利和义务都必须清晰并且是对等和平衡的，不能权责不清，更不能把责任和义务都交给非政府机构，把权力都留在政府。有正向激励机制。动员和吸引非政府机构参与到土地管理的决策和决策的实施过程中，需要完善的正向激励机制。社会力量只有在实践中体会到参与这个过程，能够获得实实在在的利益，才可能有积极性，才会主动地发挥作用。

第三，土地善治要求有一个能在公共利益最大化下，照顾各方合理利益关切的互惠互利机制。在市场经济条件下，只有尊重合作各方的利益，合作才能可持续。利益机制的形成是一个不断博弈不断冲突不断协商的过程。参与的各方从主观上都希望实现利益的最大化，但各自主张的利益并非都是合理的。因此，衡量利益取舍的标准是公共利益的最大化，符合社会公平的要求。只有在这个基础上形成的利益机制才是善治所要求的。

第四，土地善治要求有一套完善的保证公民有序参与并且是稳定透明的规则和程序。公民对土地管理的有序参与，是实现土地善治的重要内容。只有有了公民对土地管理事务的有序参与，才能保证土地法律法规和政策的有效实施。只要法律法规和政策反映了实际，符合人民群众的根本利益，人民群众才能真正成为维护法律法规和政策的根本力量。要实现公民对土地管理事务的有序参与，就必须建立完善的规则和程序。它要求：（1）土地管理的数据和信息必须是公开的和透明的，应该将“公开是原则，保密是例外”的原则贯穿始终，凡能公开的一律公开；（2）平等获取。对于公开的土地管理的数据和信息，公民获取的权利都应该是平等的，不得实行法外“差别待遇”，更不能实行歧视性政策；（3）获取信息的方式应该是便捷的；（4）信息的提供应当是及时充分的；（5）政府的土地管理机构和公民的有序参与之间应该是一种良性互动的关系。对于公民提出的各种意见和建议应有分类处理的机制：对于完善法律法规和政策的建议，应当及时研究，对其可行性和必要性进行研究，并告知政府机构的意见；对于一些虽然是个案，但反映的人数批量比较集中，则应从研究个案入手，从中抽象出一般性的问题，予以研究和答复；对于投诉或者举报类的意见，及时送有关机构处理。（6）规则和程序应该是明确的、稳定的和透明的。

土地善治的三项基本共识

土地属性、价值准则、政策目标

一、土地的本质特征是自然属性的表达

随着土地作为生产要素，全方位的进入经济活动，人们开始过多地关注土地基于基本属性而形成的“衍生功能”，并把这些“衍生功能”作为研究土地问题的出发点。殊不知，土地的这些“衍生功能”都是基于土地的基本属性而形成的，各种功能的发挥都受土地基本属性的制约。离开土地的基本属性去谈土地的各种“衍生功能”，并以此作为研究土地问题的出发点，会给土地政策的制定带来灾难性的后果。从理论上讲，土地的基本属性说的是土地的特殊性，只有从土地的特殊性出发，才能制定科学的土地政策。只有从土地的特殊性出发，才能建立土地的各种学科体系。

土地是地球在地质活动中自然形成的，它不是人类劳动创造的。土地是人类生存生活生产和发展的物质基础，人类对于土地的依赖性，不只是一个或几个群体，而是每一个人都是如此。土地的这种非人类劳动创造和人类生存生活生产和发展的物质基础的这种特殊性，就决定了在土地的分配上，要充分考虑地球上的每个人都应平等地利用土地，平等地从土地获取收益。如果由少数人占有土地，实际上是不公平的。因而，地权平等就成为土地分配政策的主线。

土地的总量有限，作为稀缺性资源这一特殊性，得土地具有自然垄断性，供求关系的调控是有限的，就要求我们在调控土地市场的过程中，充分考虑这一特殊性。如果由少数人拥有大量的土地，就会利用土地的自然垄断性，获取超额垄断利润，不仅破坏了市场竞争的公平性，而且还会影响社会稳定。特别是在中国这样的人多地少，人地矛盾十分尖锐的国度里，更是如此。

土地的位置固定，不可移动决定了土地不具有流动性。在现实生活中，某一固定位置的土地，不仅仅是经纬度的地理概念，它还与这一位置的气候、水土条件、生态环境等因素联结在一起，这些综合因素的叠加，才是土地位置固定性的本质特征。由这一特征决定，土地利用的替代系数是比较低的。从这一特点出发，就要求我们制定土地规划时，应该将土地的适宜性放在更加突出的位置，而不能把重点仅仅放在指标控制上。

土地利用的可重复性是土地与矿产资源相区别的主要标志。和土地资源一样，矿产资源也不是人类劳动的产物，它的总量也是不可增加的。但它是可流动的，矿产品开采出来后，可以按照市场的要求配置于世界的任何角落。它还是易耗品，一次使用后就不能重复使用。当然，任何资源可循环利用，可变废为宝，但这是另外一个问题。土地的可重复使用的特殊性，就决定了我们在利用土地的过程中，必须确立永续利用的目标，并按照这一目标，管制人类的土地利用行为。

二、公平优先，兼顾效率的土地利用的价值准则

这个准则涉及到公平与效率的问题。对于一个社会来说，公平与效率都是不可偏废的。一个社会只关注社会公平而忽略效率问题，社会就不能进步；而一个社会只关注效率而忽略公平，社会就不稳定，最终有可能引发动乱。

上个世纪六十年代，美国哈佛大学教授约翰.罗尔斯在他的著作《正义论》中对资本主义社会的公平正义问题进行了系统反思。他以“无知之幕”为假定，提出了公平正义的两个原则：一是平等的自由原则。这一原则用于确定和保障公民的基本权利。每个人平等地拥有最基本的自由权利，这些基本的自由权利不得因为任何他人的利益和社会功利目的被侵害或者交换。二是差别原则。这一原则用于处理收入、财富、公共职位的分配问题。一个正义的社会也可能出现社会和经济的不平等，这种不平等必须是在满足机会公平和差别原则的前提下才是公平的。一个社会对弱者进行照顾或分配倾斜，又形成了不平等。这种不平等能够真正有利于社会最不利者的利益时，才是公正的。从罗尔斯的观点看，虽然对早期资本主义的公平观作了修正和调整，但总体上西方国家仍然坚持的是效率优先兼顾公平的价值准则，因为这种价值准则是植根于市场经济的土壤中。在土地利用上我们应该秉持什么样的价值准则呢？我们认为，在土地利用上我们秉持的价值准则应当是公平优先，兼顾效率。所谓公平优先兼顾效率，就是说，当土地利用出现公平与效率的矛盾时，政策取向应当选择公平。它还要求，对土地利用效率的追求，以不损害土地利用的公平为前提。

在土地利用问题上坚持公平优先的原则，其原因就在于：

一是土地是大自然的馈赠，每个生活在土地上的人们，都有平等地利用土地的权利；

二是土地公平是实现土地利用效率的基础和保证。土地利用上的公平原则始终是市场配置土地资源的前提。当资产阶级反抗封建专制统治，取得胜利之后，为了推行市场经济，实现现代化，必做的功课就是废除封建的土地制度，按照“平均地权”的原则，进行土地改革，以此来摧毁封建的土地关系，把封建领主和地主大量占用的土地用不同的方式分配给无地少地的农民，把束缚在土地上的农民解放出来，变成自由的劳动者。这个功课是所有资本主义国家都必须完成的。不如此，就不能实现现代化。在市场经济已经形成之后，仍然是坚持公平优先的原则，针对土地作为稀缺性资源的特性，西方国家提出了“地利共享”的分配原则，按照这个原则，政府通过税收或者其它方式抑止资本在土地领域的作用，防止通过囤积土地，利用土地的自然垄断性获取垄断利润。

三是土地利用的公平优先原则是维护社会稳定的保证。从落后的农业国向先进的现代化国家转变，其中一个重要的问题就是如何处理土地问题。特别是对于中国这样一个人多地少，人地矛盾十分尖锐的国度里，更是如此。中国作为十四亿人口的大国进入现代化，在人类历史上前所未有，中国的国情决定了不可能承受资本驱赶农民进城，形成几千万甚至上亿的“无业、无地、无保障”的群体，中国的社会主义制度也不允许中国出现像其他国家现代化过程中出现的城市“贫民窟”。这就要求我们始终坚持公平优先的原则，把农村土地问题与农民市民化的进程统筹考虑，实现有序的城镇化。

三、可持续、安全、低成本实现国家发展需求的土地政策目标

土地善治是要回答如何更好地更有智慧地利用土地的问题。对于土地利用政策也必须有广泛地认同。从我国的国情出发，我国土地利用的政策目标至少应该包括以下几项：

一是土地的可持续利用，土地作为重要的生产资料和重要的自然资源，只有实现了可持续利用，才能达到善治的要求。因此，实现土地可持续利用，是土地善治的首要目标。

二是保证国家政策目标的实施。一个国家在发展过程中，总会依据一定阶段的不同情况，制定相应的发展战略、发展目标和政策。土地作为重要的生产要素，如何使用，必须服从服务于国家的发展目标。

三是保障土地财产权的安全和土地市场的交易安全。土地权利是土地市场的基础，土地财产权也是人权的重要内容。它还是建立土地善治的基础，没有对土地财产权的保护，没有土地财产权的保护机制，土地善治就成为无源之水，无根之木。土地财产权的保护机制，包括完善的使土地财产权免遭不法侵害的法律体系和一套公正权威高效的土地财产权的法律救济机制。在市场配置土地资源的过程中，更需要公平公正的交易规则，也还需要市场交易信息的真实透明和及时。市场交易安全，关系到市场的稳定预期。市场太大的波动必然引发经济不稳定，严重的则引发经济危机，损害的是全社会的利益，土地善治必须是能够维护土地市场交易安全的治理。

四是确保较低的社会成本和较高的效率。土地管理实际上包括管理的决策过程和决策实施过程。这两个过程的实现，是需要支付较大的社会成本的。它包括：土地的调查系统、土地登记系统、土地信息系统等基础设施的建设；土地法律法规和土地规划、土地政策的制定过程的投入；土地法律法规和土地规划执行的成本支付，这种社会成本不仅仅只是货币和物质的投入，还包括无形成本的支付，比如，国家的公信力以及国家为保证土地法律法规、土地规划实施提供的国家强制力保证。衡量善治与传统土地管理的区别就在于，前者支付的社会成本是较低的，效率是较高的。如果不是这种情况，就很难说实现了土地善治。

影响中国土地善治的三个重大关系

一、土地行政管理权与国有土地所有权之间的关系

我国改革开放以来土地管理制度始终在不断调整中央与地方的关系中发展和完善。中央与地方在土地问题上的利益博弈成为中国土地管理面临的最重大和最突出的问题。在这种博弈过程中，中央政府与地方政府都陷入“制度窘境”。地方政府一方面要保证土地管理的法律政策在本行政区域内执行，另一方面又要为地方经济的发展不断“变通”乃至“冲撞”土地管理的红线。

中国土地管理的“央地关系”呈现出的这种局面，其根本原因就在于土地的行政管理权与国有土地所有权之间存在的主体不分、职权混合的政资体制造成的。我国宪法规定，城市土地属于国家所有，《土地管理法》规定，全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。然而在实践中，国有土地所有权实际上是由市、县人民政府行使的。这样，土地的行政管理权与国有土地所有权的行使实际上形成了两权合一体制，这种体制是解读我国土地管理“央地关系”的密钥。

要理顺土地管理中的“央地关系”，必须首先理顺土地行政管理权与国有土地所有权之间的关系。按照政资分离的原则，将土地行政管理权与国有土地所有权的资产管理权分离，在此基础上，按照行政管理与资产管理的不同性质，分别建立既互相配合又互相制约的有效的运行机制。建立有约束机制的国有土地资产运营管理体制。我国国有土地资产进入市场已有近三十年的历史。在市场配置国有土地资源的过程中，县、市人民政府在土地资产市场化运营过程中积累了丰富的经验，形成了一整套规则。实践中存在的问题是，土地的国家所有权在行使和运营过程中缺乏应有的约束机制。这是当前国有土地资产管理体制存在的突出问题。

要按照依法行政的要求，促进政府土地政策工具的有效运用。任何国家，要想实现土地管理目标，都必须有与之相适应的一系列政策工具作为保障。无论是政策工具的增减还是政策工具的运用，都必须遵循“管得住”“管得好”“成本低”的原则。所谓“管得住”，是指土地管理的秩序稳定，运转正常。所谓“管得好”，是指能够全面有效地实现管理的基本目标。所谓“成本低”是指运用政策工具，为实现管理目标而支付的制度成本和交易成本以及政治成本都是比较低的。

二、政府与村民委员会的关系

在中国的土地管理体系中，政府与村民委员会之间的关系有其特点。实现土地善治，政府与村民委员会之间应建立协同治理的新型关系。

宪法规定，城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会，是基层群众性自治组织。在土地管理过程中，村民委员会扮演着十分重要的角色，发挥着独特的作用。一是作为所有权代表，土地承包过程中对于村集体所有的土地发包；对于属于村民小组的土地组织发包、宅基地的分配。对于集体土地的使用情况，它还可以通过行使土地所有权进行监督。二是作为基层群众性自治组织，除了调解土地承包的纠纷之外，还要按照政府的要求组织实施土地确权登记、基本农田划定、耕地保护、土地管理法律法规的宣传教育，土地规划的公开征求意见。三是在征地过程中双重角色：一方面，代表被征地农民与政府谈判，另一方面，协助政府完成公告公示登记程序，做思想教育工作，组织农民签订征地补偿安置协议。

然而，村民委员会在参与土地管理过程中，在有些问题上往往面临角色冲突。比如，在土地征收过程中，一方面，它作为土地所有权代表，成为农民利益的代言人，要与政府进行讨价还价谈判；另一方面又要协助政府做好被征地农民的工作，协助完成政府的土地征收任务。

我国的农村村民委员会作为农村基层群众性自治组织，在参与土地管理过程中发挥着不可替代的作用。要实现土地善治，政府与村民委员会之间必须构建协同治理的新格局。协同治理的内容是，通过奖励和其他措施，调动村民委员会在土地管理中的主动性和积极性，更多地发挥农村村民委员会在农村土地管理中的作用。按照权责一致的原则，在设定明确的管理目标和规范的条件下，鼓励农村村民委员会积极行使土地所有权的权能，管住管好农村集体土地。

三、政府与农民的关系

在土地管理中，政府与农民之间的关系极具时代特征。随着工业化城镇化进入新的历史阶段，我国开始了城乡关系的重塑，以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体、融合发展、工农互促、城乡互补、全面融合、共同繁荣成为新的历史阶段的城乡关系的内容。其核心就是让农民平等参与现代化的过程，共同分享现代化的成果。我国城乡关系的这种新变化，必然会带来土地管理中政府与农民的关系的嬗变。随着农地制度改革的深入推进，农民作为独立的权利主体就成为政府与农民法律关系的新特点，由此带来的土地管理中政府与农民的关系的变动成为实现土地善治必须面对的重大问题。

面对政府与农民关系变动的新情况，总的应对思路应该是：

第一，从农民作为农村土地集体所有权主体的成员的法律事实出发，在农村土地制度改革中完善农民集体成员权的行使机制。（1）要研究属于农村村民小组所有的集体土地的财产组织形式，使村民小组所有的土地从法律纸上的规定变成现实的所有权。（2）完善集体所有土地农民作为成员权的各项权能和运行机制，使农民集体所有的土地变为真正属于农民集体所有的土地。

第二，加快农民作为土地权利主体的制度建设。规范承包经营权和宅基地使用权流转行为，可以通过标准合同的示范作用，界定双方的权利义务，将法律法规的一些强制性规范，植入到土地流转合同中，保证农地流转一开始就在法治的轨道上运行。

第三，重新构建农村集体土地的收益分配关系。随着农民集体经营性建设用地进入市场，对于农村集体土地的收益分配关系带来了前所未有的挑战。一方面，由于农地与建设用地的收益上存在着巨大的差距，另一方面，这种收益的差距是由于政府的管制政策的差别而形成的。同此，需要重构集体经济组织内部各成员之间的利益分配关系，确保各成员之间的利益均等。不如此，就会对耕地保护的国策的实施造成冲击，还会影响农村的稳定。

第四，加快建立农村土地纠纷的多元化处理机制。农民权利时代的来临，也就意味着纠纷的来临。要应对这种纠纷大量增加的现实，就要求我们学会运用法治思维，法治方式来处理各种土地纠纷。要注意运用民事调解、行政调解、仲裁、法院裁决等多种形式，化解各种矛盾，维护农村的社会稳定。

第五，扩大农民参与土地管理决策的渠道。涉及农村土地的问题，与农民直接沟通协商将会成为未来土地管理的决策的新模式。扩大农民对土地管理事务的参与权。

第六，落实农民对本集体经济组织的监督权。农民对于村集体经济组织活动的监督权，主要表现在对农村土地的发包、宅基地的分配、农村集体经济组织的收支状况、征地补偿安置款项的分配，这些重大事项，一是要村务公开，二是要经村民大会或者村民代表大会按少数服从多数的原则讨论决定。

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中国现代土地管理基本伴随改革开放的进程与城镇化、工业化过程发展而来，土地制度体系与管理模式在不断改革中探索前进，然而土地利用与管理的矛盾却日益复杂而尖锐，因此必须重新思考与探索土地管理的治理模式与体系。

善治是随着治理理论的发展而提出的新概念，它是对传统管理理论的扬弃，如何基于善治理论探索土地善治的理论与治理体系日益引起理论研究者的重视。

土地善治是以最小的政府和社会的投入获取最大的土地管理的效应，是由原来的政府单一单向管理改变为政府与非政府之间的合作管理、协同管理、自上而下和自下而上的多向网络化管理，是一种对管理的理想状态的孜孜追求。

科学构建土地善治体系，必须遵循土地的基本属性，尊重土地利用的价值准则和政策目标。

现阶段实施土地善治重点需处理好土地行政管理权与国有土地所有权的关系、政府与村民委员会的关系及政府与农民的关系。

土地善治是新时代土地管理的必然选择，土地资源的基本属性、土地利用的价值准则和政策目标是科学构建土地善治体系的基本逻辑依据。

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作者：甘藏春

中国法学会副会长

中国土地政策与法律研究中心名誉主任

原文标题为”论土地善治“，刊发于《中国土地科学》2020（1），本文有删减。

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原文始发于微信公众号（土地学人）：甘藏春：实施土地善治发挥中国土地制度优势